SAP Vizcaya 465/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2017:1292 |
| Número de Recurso | 626/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación modificación medidas definitiva |
| Número de Resolución | 465/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-12/000921
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2012/0000921
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 626/2016 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 385/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Demetrio
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Abogado/a / Abokatua: INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Florencia
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a/ Abokatua: LUIS MARIA GONZALEZ AGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 465/2017
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 385/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, a instancia de D. Demetrio, apelante -demandante, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendido por la Letrada Sra. INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA, contra D.ª Florencia, apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. CARLOS MUNIATEGUI LANDA y defendida por el Letrado D. LUIS MARIA GONZALEZ AGUIRRE, y
el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de abril de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El Fallo de la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. IRUNE GORROÑO MENTXAKA, en nombre y representación de D. Demetrio, contra Dña. Florencia .
No ha lugar a efectuar expresa condena en costas."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por la UPAD y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 626/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 7-6-2017, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.
Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Se interesaba en la demanda, la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de Divorcio de 28 de Mayo de 2012, solicitando el establecimiento de una guarda y custodia compartida del menor Mauricio, y las medidas derivadas del tal pronunciamiento, en los términos que se especificaban en el Suplico de la demanda.
La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se había producido una alteración de las circunstancias que se representaron los progenitores, cuando decidieron sobre la guarda y custodia del menor.
El demandante interpone recuso de apelación, y en su primer motivo de recurso se denuncia que la resolución recurrida únicamente hace referencia a los presupuestos legales para dar lugar a la modificación de medidas, obviando la existencia de la actual Ley 7/2105 de la CAPV, así como la jurisprudencia del TS, que establecen el carácter preferente del régimen de custodia compartida.
Discrepa de la valoración del resultado de la prueba que se ha realizado en la sentencia de instancia, afirmando que ha acreditado la alteración de las circunstancias que se hacían valer en su demanda, por cuanto que la esposa trabaja en la actualidad, lo que supone reconocer una mayor autonomía del menor; ambos progenitores ha n rehecho su vida habiéndose adaptado el menor a tal situación, y sin que del hecho de que no se hubiese oído al menor, se pudiera concluir que el mismo esté mejor con un guarda y custodia materna, debiendo también tener en consideración que el menor contaba con siete años cundo se acordó la custodia materna, y ahora ya tiene doce años.
Hace valer su flexibilidad laboral, y la escasa distancia entre los domicilios, concluyendo que concurren todos los requisitos necesarios, para el establecimiento de una custodia compartida.
Efectivamente a la fecha de la presentación de la demanda, se encontraba ya vigente la Ley 7/2015 de 30 de Junio de la CAPV, de Relaciones Familiares en supuesto de Separación o Ruptura de los Progenitores, puesto que dicha Ley entró en vigor el 10 de Octubre de 2105, Ley que establece la custodia compartida como el régimen preferente en los supuestos de ruptura de los progenitores.
Igualmente, y a partir de la STS de 29 de Abril de 2103, se declaró como doctrina jurisprudencial, la de que la custodia compartida debía considerarse el régimen normal y deseable, y no un régimen excepcional.
Igualmente la DT, 1ª de la Ley 7/ 2105, permite la aplicación de sus disposiciones a la revisión judicial de los convenios reguladores y medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, incorporando de esa forma, el criterio del TS, que desde su sentencia de 25 de Noviembre de 21/9/2013, funda el
cambio de circunstancias, en la configuración jurisprudencial de la custodia compartida como un sistema normal y no excepcional, abriendo una vía para el planteamiento de incidentes de modificación de medidas, para reemplazar custodias exclusivas por custodias compartidas, sin necesidad de fundar la pretensión modificadora, en un cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptar la medida.
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ATSJ País Vasco 3/2018, 18 de Enero de 2018
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