AAP Madrid 226/2017, 21 de Julio de 2017
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2017:3388A |
| Número de Recurso | 128/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 226/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACIÓN 128/2017
ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1a INSTANCIA Nº 05 DE ALCOBENDAS
AUTOS DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES 4/2016
APELANTES: D. Ruperto Y Da. Sara
PROCURADOR D. GONZALO DELEITO GARCÍA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Da. ARACELI GÓMEZ-ELVIRA SUÁREZ
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Da. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
AUTO Nº 226/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Da. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales 4/2016 procedentes del Juzgado de 1a Instancia nº 05 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como apelantesdemandados D. Ruperto y Da. Sara, representados por el Procurador D. GONZALO DELEITO GARCÍA, y de otra, como apelado-demandante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora Da. ARACELI GÓMEZ-ELVIRA SUÁREZ, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado de fecha 22 de noviembre de 2016, sobre desestimación de la oposición a la ejecución despachada en Auto de fecha 30 de marzo de 2016, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, por el mismo se dictó auto con fecha 22 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dice: "Debo desestimar y DESESTIMO las oposiciones a la ejecución formuladas por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Gonzalo
Deleito García, en representación de DOÑA Sara, y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Gonzalo Deleito García, en representación de DON Ruperto, ambos parte ejecutada en este procedimiento, debiendo proseguir la ejecución despachada en los términos previstos en el auto de fecha 30 de marzo de 2016, sin expresa imposición de costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados D. Ruperto y Da. Sara se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes. Por los apelantes, se ha solicitado la práctica de la prueba documental que se relaciona en su escrito de formalización del recurso de apelación, a lo que se opuso la representación procesal de la parte apelada Banco Santander SA, acordándose por la Sala mediante Auto de fecha 20 de abril de 2017 la inadmisión del recibimiento del pleito a prueba en esta alzada para la práctica de la documental solicitada. Contra dicho auto, por la representación procesal de Da. Sara se interpuso recurso de reposición, al que se opuso la parte contraria, desestimándose el mismo por la Sala por Auto de fecha 13 de junio de 2017, y sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y no considerándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de señalamiento, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado DÍA 12 DE JULIO, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.
Se interpone recurso de apelación por D. Ruperto y Da. Sara, contra el auto dictado el 22/11/16, que desestima la oposición a la ejecución despachada derivada de título no judicial, cual es la póliza de préstamo, con garantía hipotecaria, concertada entre la entidad ejecutante Banco SANTANDER SA, y la entidad mercantil MARAMOCA DISTRIBUCIONES GENERALES SLU en fecha 13/11/2009, doc. nº 1 de la demanda, en el que ambos recurrentes figuran como fiadores de la operación. Dicha estipulación se pacta con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división. Apareciendo dicho contrato suscrito por los apelantes e identificadas su firma y capacidad notarialmente.
Por ambos apelantes D. Ruperto y Da. Sara se denuncia en su recurso la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la resolución dictada al no resolver todas las cuestiones planteadas, como la inadecuación de procedimiento al serle de aplicación la normativa hipotecaria, y siendo nulo el préstamo por falta de estudio de la solvencia del prestatario.
Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC, este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello. Y en el presente caso los recurrentes han dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de sentencias y autos.
Al no hacer uso los recurrentes de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.
Por ambos recurrentes D. Ruperto y Da. Sara, se Sara su condición de consumidores y la aplicación de la legislación hipotecaria.
Debemos además advertir que la ejecución no se plantea contra los ahora apelantes en su condición de administradores de la sociedad prestataria, o de accionistas, sino por obligarse como fiadores solidarios, según la cláusula 13a de la póliza de préstamo a ejecutar, y como tal responden del pago de la deuda reclamada, en igual medida que el deudor principal, sin que gocen como fiadores solidarios del beneficio de excusión, al que renunciaron expresamente en la cláusula 13º del contrato de préstamo, por lo cual al margen de las solvencia o insolvencia de la sociedad MARAMOCA, para responder de la deuda reclamada ello no impide que se pueda ejercitar reclamación contra los bienes de los fiadores solidarios.
Del tenor literal de dicha cláusula 13a, no cabe duda que el vínculo es de naturaleza solidaria, vínculo que al contemplarse expresamente excluye que dicha responsabilidad pueda ser calificada como mancomunada, y por tanto no se puede oponer por dicho fiador la previa excusión de bienes del deudor principal, beneficio al que renunciaron de modo manifiesto.
Precisamente al responder en tal calidad de fiadores, tampoco puede aceptarse su condición de consumidores, en cuanto a que siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser esta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a las avalistas en este caso persona física, que se obliga accesoriamente.
Con lo cual si el deudor principal no es consumidor por actuar en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, el fiador tampoco puede tener la consideración de consumidor, pues la obligación accesoria tiene la misma naturaleza y calificación a la obligación principal.
Como indica la Sentencia de la AP Pontevedra de 24 febrero 2011, "teniendo en cuenta que la fianza es un contrato por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal, no siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios se apliquen normativas...
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