AAP Burgos 429/2017, 28 de Junio de 2017
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2017:488A |
| Número de Recurso | 330/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 429/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION Nº 330/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 771/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
AUTO NUM.00429/2017
En Burgos, a 28 de Junio de 2017.
Con fecha 14 de Marzo de 2017, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos, en el procedimiento de referencia, dictó providencia acordando "no haber lugar a dejar sin efecto la declaración de la testigo, debiendo ser esta persona, en nombre propio, y no la parte quien manifieste en su caso su imposibilidad de acudir al llamamiento judicial o su intención de acogerse a la dispensa del art. 416 de la LECr .,"
Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª José Martínez Amigo, en nombre y representación de Dª Adela, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a Defensa, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 6 de Abril de 2.017 .
Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.
La cuestión que se somete a debate jurídico en la presente impugnación descansa en valorar si, como sostiene la Acusación Particular, el acogimiento al artículo 416 LECr ., debe hacerse en sede judicial bajo presencia del juez titular y las direcciones letradas de ambas partes, siendo el primero quien determine qué preguntas afectan al investigado y cuales otras no tienen relación con el mismo, y por otro lado, que las supuestas dolencias por las que se ve afectada la testigo, deberán ser presentadas por ella en sede judicial,
siendo el Forense adscrito al juzgado quien determine la imposibilidad o no de asistencia a los hechos que se investigan, pero no la testigo y mucho menos la representación procesal de los investigados.
Así las cosas, sobre el derecho de dispensa del art. 416 de la LECr ., resulta de plena aplicación la doctrina incorporada por la reciente y novedosa sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 703/2.014, de fecha 29/10/2.014 (recurso de Casación nº 908/14, Ponente el Exmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco )
, que da carta de naturaleza plena al derecho a no declarar contra los parientes o cónyuges reconocido en dicho precepto.
Sobre esta cuestión se ha pronunció el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 5 de Marzo de 2010 en la que dice "Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007, que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim . ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.
La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91, que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001, que afirma que" cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada,la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una Prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".
La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004, viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Paloma quien espontáneamente acudió a la Comisaría de DIRECCION000 - folio 1-denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.
Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."
En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006, que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.
Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007, avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.
Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008, a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que
contribuyan al esclarecimiento de lo que...
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