AAP Barcelona 249/2017, 19 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2017:4588A |
| Número de Recurso | 209/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 209/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 47 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 280/16
A U T O nº 249/2017
En Barcelona, a 19 de Julio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 280/16 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona por demanda de FRAPONT, S.A., representada por el Procurador sr. Montero y asistida por la Letrada sra. Viñals, contra URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U., representada por el Procurador sr. Quemada y defendida por el Abogado sr. Raduá, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora originaria/demandada por vía reconvencional contra la decisión dictada en forma oral en la audiencia previa celebrada en fecha 30 de noviembre de 2.016, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 280/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona recayó resolución oral en la audiencia previa celebrada en fecha 30 de noviembre de 2.016, plasmada por escrito mediante Auto de 17 de enero de 2.017, por la que se acuerda: 1º) estimar la excepción de cosa juzgada, en su aspecto negativo o preclusivo y 2º) sobreseer la demanda originaria formulada por FRAPONT, S.A., siguiendo adelante el proceso para el enjuiciamiento y fallo de la reconvención articulada por URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U.
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución la parte actora originaria formuló recurso de apelación a cuya estimación se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. Emplazadas las partes ante la Superioridad, ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, declaramos pertinente la prueba documental propuesta por la apelante (Auto de 10/5/17 revocatorio del anterior de 29/3/17). Sin necesidad de celebración de vista, la sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 12 de julio de 2.017.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FRAPONT, S.A. CONTRA EL SOBRESEIMIENTO DE SU DEMANDA ACORDADO EN FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2.016.
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Antecedentes fácticos y procesales.
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- Para la remodelación del HOTEL HILTON DE BARCELONA HOTELERA DIAGONAL, S.A. contrató a URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. quien a su vez subcontrató la partida de mobiliario con FRAPONT, S.A. (documento 4 de la demanda, folios 48 y ss.). En cada una de esas relaciones jurídicas, en garantía de la correcta ejecución de los trabajos respectivamente contratados, se practicaron las correspondientes retenciones de parte del precio a abonar.
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- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Barcelona se siguió juicio ordinario 648/13, concluido por Sentencia firme de fecha 23 de junio de 2.014 (documento 12 de la contestación, folios 455 y ss.), del que interesa destacar, de manera resumida, los siguientes extremos: 1º) fue instado por URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. en reclamación del pago de las retenciones por importe de 507.168,19€ practicadas por la promotora; 2º) ésta se opuso a dicha pretensión y a su vez formuló reconvención frente a la contratista principal en reclamación de los perjuicios irrogados como consecuencia de la defectuosa ejecución, entre otras, de la partida de carpintería asignada a FRAPONT, S.A. y que se cuantificaron en 92.480€ (más IVA y más 3,5% por gastos administrativos = 115.137,6€)); 3º) por Auto de fecha 15 de octubre de 2.013 (folios 1.617/8) se denegó la intervención provocada de esta entidad postulada por URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. conforme al art. 14 LECivil en relación a la Disposición adicional 7ª de la Ley de ordenación de la edificación .
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- En fecha 10 de marzo de 2.016 FRAPONT, S.A. formuló ante el Juzgado Decano de los de Barcelona la demanda rectora del presente proceso, juicio ordinario 280/16 repartido al Juzgado de Primera Instancia nº 47, del que interesa destacar, de manera resumida, los siguientes extremos: 1º) se insta en reclamación de las retenciones por importe de 106.62,21€ practicadas en las facturas libradas por los trabajos de carpintería del HOTEL HILTON BARCELONA por la contratista principal; 2º) ésta se opuso a dicha pretensión y a su vez formuló reconvención frente a la subcontratista en reclamación de los perjuicios irrogados como consecuencia de la defectuosa ejecución de dicha partida, tal como se había dictaminado en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 (115.137,6€); 3º) en la audiencia previa al juicio celebrada en fecha 30 de noviembre de 2.016 la magistrada que presidió el acto, tras considerar que URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. había invocado la cosa juzgada en relación a la demanda originaria atendido el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43, oyó a FRAPONT, S.A. (a partir 1m.:56s. del acta) y seguidamente dictó resolución oral motivada acogiendo esa excepción y sobreseyendo la acción ejercitada en el escrito rector del proceso (7m.:44s.); 4º) por Auto de 17 de enero de 2.017, con remisión a los argumentos aducidos en la audiencia previa, se acuerda "el sobreseimiento de la acción ejercitada con carácter principal por parte de Frapont, S.A, por cosa juzgada" .
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- FRAPONT, S.A. se alza frente a las decisiones adoptadas en la audiencia previa por medio del presente recurso, que reconducimos a dos motivos de apelación, a cuya estimación -la admisibilidad no se ha discutidose opuso URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. en el traslado conferido al efecto y que ha sido tramitado en forma preferente por aplicación analógica del art. 455.3 LECivil .
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Resolución del recurso.
Primer motivo: infracción de normas procesales durante la primera instancia, causante de indefensión.
El motivo se desestima.
Ante todo debemos advertir que la excepción de cosa juzgada, tendente a evitar un doble enjuiciamiento de unos mismos hechos atinentes a unas mismas personas, es de orden público y por tanto apreciable de oficio por los tribunales de justicia ( STS de 4/2/16 ). Si ello es así resulta inane que no hubiera sido formalmente invocada por URCOTEX INMOBILIARIA, S.A.U. en su escrito de contestación ( art. 405.3 LECivil ) tal como alega la apelante bastando constatar que la decisión del tribunal de primera instancia acogiendo su concurrencia: - se hizo en el momento procesal hábil para ello, en la audiencia previa según ordenan los arts. 416.1.1 ª y 421.1 LECivil y - vino precedida de la opción de formular alegaciones por parte de FRAPONT, S.A. en garantía del derecho de defensa reconocido en el art. 24 C.E .
Dicho esto convenimos con esta entidad en la concurrencia de los siguientes requisitos necesarios para la declaración de nulidad de las actuaciones conforme a los arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LECivil : 1.- La infracción de normativa procesal durante el primer grado jurisdiccional, en concreto de los arts. 210.2.II y 421.1.I LECivil . Desde el momento en el que FRAPONT, S.A. mostró frontal oposición a la decisión oral del Juzgado de apreciar la cosa juzgada y sobreseer su demanda, aquél disponía de cinco días hábiles para dictar el auto de sobreseimiento ( art. 206.1.2ª.II LECivil ), debidamente redactado, es decir cumplimentando las formalidades previstas en el art. 208.2, 3 y 4 LECivil a los efectos de posibilitar el correspondiente recurso de apelación a la parte que se consideraba agraviada ( arts. 207.1 y 455.1 LECivil );...
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