SAP Málaga 215/2017, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | CARMEN SORIANO PARRADO |
| ECLI | ES:APMA:2017:1170 |
| Número de Recurso | 88/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 215/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN Nº 88/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 137/16
JUZGADO DE LO PENAL NUM. SEIS DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 215
ILTMAS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Magistrados/as
Málaga a veinticinco de mayo de 2017
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 136/16 procedentes del Juzgado de lo Penal num. seis de Málaga seguidos por delito de Estafa, Obstrucción a la justicia, y delito leve de amenazas contra, Anton, Cecilio, y Enrique, cuyas respectivas representaciones y defensa constan en la actuaciones, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el M. Fiscal
Con fecha 10/10/2016 el Juzgado de lo Penal num. seis de Málaga dicto sentencia con la siguiente declaracion de hechos probados :
" I.- Anton, mayor de edad y con antecedentes penales no computables; Cecilio, y Enrique, mayores de edad y sin antecedentes penales, a mediados del mes de agosto de 2013, previamente concertados y actuando de común acuerdo, idearon un artificio para obtener un ilícito beneficio, mediante la venta de unas motos que no existían y para ello se pusieron en contacto con don Imanol, con residencia en la localidad malagueña de Vélez Málaga.
Es por ello, que Anton convenció a don Imanol para comprar 3 motos Yamaha por 12.000 euros y para mayor convencimiento del mismo, Enrique en conversación telefónica y para evitar las reticencias del perjudicado y
de este modo todo el artificio fuera más creíble, le aseguró que era una compra segura, que él había adquirido una moto similar que la usaba su mujer, cuando ello no fue así. Y de otra parte,
Cecilio se presentó como el intermediario en conseguirlas al haberse presentado como el mecánico que trabajó en Yamaha.
Convenido el perjudicado, realizó un primer pago por giro postal al acusado Cecilio por valor de 2.329, 85 euros y cinco pago más a la cuenta personal del acusado Anton por valor de 7.700 euros, sin haberle facilitado las motos, por cuanto éstas no existían II.- durante la tramitación de la causa, Anton, en reiteradas ocasiones, ha manifestado ya vía telefónica, ya vía mensajes de WhatsApp y de Facebook, frases de carácter amedrentante a don Imanol, como " vete a tomar mierda que al final te pegaré dos tiros; trankilo que te veré, esto no a terminado; to lo que as publicao lovas a pagar vas a sufrir como un cerdo;, el prosimo sitio que vuelvas a yamar me presento en tu casita no de boi a dejar padar ni una i como coicidamos de donde yo este te lo azbierto follón serio...", con el claro propósito de que desistiera y retirara la denuncia. ."
El fallo de dicha resolucion resulta del tenor literal siguiente:
"CONDENO a Anton, Cecilio Y Enrique, como autores de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DIEZ MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CONDENO a Anton como autor criminalmente responsable de un delito leve de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de Un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros con las previsiones del artículo 53 para el caso de impago o insolvencia.
CONDENO a Anton como autor criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de Un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros con las previsiones del artículo 53 para el caso de impago o insolvencia.
CONDENO A LOS ACUSADOS, A ABONAR, A Imanol, conjunta y solidariamente en la cantidad de 10.029, 85 euros, correspondiente a la cantidad estafada, con los interese legales devengados de acuerdo con el art. 576 de la LECr .
Impongo a los acusados el pago de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular ."
Contra la citada sentencia se interpuso por la representacion procesal de los acusados; Anton, Cecilio, y Enrique, sendos recursos de apelacion fundamentado en los motivos que mas adelante seran analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Seccion, designandose ponente a la Magistrada Doña CARMEN SORIANO PARRADO y tras ser deliberada muestra el parecer de esta Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolucion.
Los tres recursos, se sustentan en el error en la valoracion probatoria en enlace con el derecho a la presuncion de inocencia, e in dubio pro reo del articulo 24 de la CE (Constitucion espan~ola ).
A la vista, pues, del contenido del recurso, con carácter previo, ha de señalarse -como dicen las sentencia del TS de 31 de octubre de 1987, 7 de mayo y 2 de diciembre de 1988 y 16 de febrero y 16 de marzo de l989 -que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba, ya que denunciar un error en la valoración de la prueba es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 al señalar que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas e infracción de
la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS de 25 de mayo de l988, 12 de marzo de 1990, y 24 de abril de l991 ).
En el presente caso se ha practicado prueba de cargo, legalmente introducida en proceso y valorada motivadamente en la sentencia impugnada: prueba testifical y documental, puesta en relacion con el interrogatorio de los acusados. Cuestion distinta es su valoración.
Acerca de la funcion revisora de la prueba en sede de apelacion, no consiste en una nueva valoracion de la prueba practicada en la instancia sino en la valoracion de la racionalidad de la conviccion manifestada por el tribunal de instancia. Es doctrina consolidada que la apreciacion llevada a cabo por el Juez de lo Penal, respecto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediacion, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que unicamente podra ser rectificada cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciacion de la prueba; 2) Que el relato factico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia . Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es el juez que presencia la practica de la prueba, al que corresponde que apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantias de oralidad, publicidad, inmediacion, igualdad y dualidad de partes, lo que fundamenta en el principio de inmediacion ( SSTC 31/81, 161/90, 284/94 Y 328/94 ). La doctrina constitucional ha mantenido que el visionado de la grabacion no otorga al Tribunal de Apelacion el contacto con los declarantes que es imprescindible para la observancia del principio de inmediacion. De modo que solo podra dejarse sin efecto la apreciacion de pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del Juez de primera instancia vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 5 de septiembre de 2003, 24 de octubre de 2003 y 9 de febrero de 2004 ).
Los hechos probados han de ser integrados con la fundamentacion juridica de la sentencia en la que tras valorar la prueba practicada se detalla minuciosamente la estafa "que planearon los acusados" y tras referirse que "para llevar a cabo tal plan los acusados actuaron en dos momentos distintos" se analiza tambien de forma detallada la conducta de cada uno de ellos .
Sentado lo anterior, en primer lugar analizaremos la alegacion del recurrente Enrique, que negó su participacion en los hechos.
El art. 28 del CP considera autores a "quienes realizan conjuntamente el hecho".
La jurisprudencia ha situado tal definicion legal de la coautoria en una concepcion de la misma como dominio funcional del hecho. Asi claramente la STS de 2 julio 1998, en la misma linea que otras anteriores, sen~ala que " el articulo 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definicion legal de la coautoria que, por otra parte, era de uso comun en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, realizacion conjunta que debe estar animada por un dolo conjunto, pero la...
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