SAP Málaga 184/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO |
| ECLI | ES:APMA:2017:346 |
| Número de Recurso | 842/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 184/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO 872/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 842/15
SENTENCIA Nº.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 4 de Abril de 2017
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 872/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola, seguidos a instancia de D Basilio
, habiendo operado sucesión procesal a favor de D Antonio Salvador Areses Vidal en representación de sus hijos herederos del actor, representado en el recurso por el Procurador D. Miguel Álvaro Fortuny de los Ríos, contra Dª Rita representada en el recurso por la Procuradora Dª Alicia Ruiz Leña, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rita contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 13 de Marzo de 2015 en el juicio ordinario nº 872/2013 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Rosa Panduro, en nombre y representación de Don Basilio contra Don Basilio, representado por el Procurador Sr. Del Moral Chaneta, se declara que ha de ponerse fin a la situación de proindiviso respecto de los bienes finca registral número NUM000 del registro de la Propiedad número 2 de Mijas, finca número NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, y finca número NUM002 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella,,
declaro que las finca registral número NUM000 del registro de la Propiedad número 2 de Mijas, finca número NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, y finca número NUM002 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, son indivisible,
decreto la extinción del condominio existente sobre ellas y, siendo de imposible división material,
ordeno la venta de los bienes en el modo que las partes acuerden, y en su defecto, en pública subasta por los trámites de los arts. 637, 638, 655 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con admisión de licitadores extraños y la distribución entre Don Basilio y Doña Rita del precio obtenido por mitades indivisas, conforme al proindiviso extinto,
se imponen a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad por lo que se refiere a la demanda principal ( art. 395 L.E.C .) al no apreciarse mala fe en la demandada. "
Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación D ª Rita, el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por la adversa, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de Marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.
Alega en primer lugar la apelante, sin solicitar expresamente declaración de nulidad por tal causa, que la Juez que presidía la vista oral no fue la misma que la que presidió la Audiencia Previa.
Sin embargo ninguna nulidad se deriva de la celebración del Juicio por juez distinto de aquel que dirigió la audiencia previa. En este sentido la sentencia de la AP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 6 de junio de 2005, en un supuesto similar al presente recoge : "no puede dejar de ponerse de manifiesto que en supuestos en que el proceso se desarrolla en dos fases bien diferenciadas como son la audiencia previa y al juicio, en donde la Exposición Motivos de la Ley 1/ 2000 señala que la finalidad de la primera es la de fijar lo que es objeto de controversia y depurar el proceso, resolviendo cuando antes las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices, obstáculos procesales de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, finalidades estas que tienen pleno reflejo en el proceso ordinario desarrollado en los art. 414 a 430 de la
L.E.Civil, reguladoras del tal acto, perfilándose como propias de la audiencia previa y que no admiten confusión con las del acto del juicio, pues este, según expresa la misma exposición de Motivos, contenido en los art. 431 a 433 de la L.E.Civil, se celebra tras haber cumplido la audiencia previa sus finalidades, estando previsto para que se practique la prueba y se formulen conclusiones sobre esta, tras lo cual se dicta sentencia.
Situación procesal en la que es posible que el Juez o Magistrado sea distinto en una y otra fase, por cuando que en la primera de ellas tan solo se trata de concretar los puntos objeto de debate entre las partes, de depurar el procedimiento de cualquier clase de excepciones dilatorias de naturaleza procesal que imposibiliten entrar en el análisis de la cuestión de fondo, en tanto que el juicio propiamente dicho exige la inmediatez del Juez o Magistrado que posteriormente dicte la sentencia definitiva, de manera que en aquellos casos en los que el procedimiento se desarrolle en unidad de acto y en los que por no existir audiencia previa comprenda en su desarrollo alegaciones de las partes proposición y practica probatoria, se hace indispensable que el órgano judicial, aun en el supuesto de que se interrumpa por cualquiera de las causas contempladas en el art. 193 de la L.E.Civil, sea el mismo que inició la vista."
La consecuencia que de lo anterior se extrae que no la pretendida por los apelantes, dado que aun cuando la audiencia previa se efectuó por un juez distinto, la prueba con absoluta inmediación se ha mantenido incólume e inalterada, sin perder de vista la doctrina del T.C. 55/1991 de 12 de marzo que expresa con cita de otra resolución anterior 97/1987 que refiere que en tales circunstancia el art. 24 de la L.E. no se extiende a garantizar un juez concreto, sino el presente en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un juez, más concretamente por el juez competente al que corresponde el ejercicio de tales funciones o por quien y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces.
Sentado lo anterior entiende la apelante que concurre una inadecuación de procedimiento, dada la necesidad de haber procedido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 806 y ss de la LEC .
La citada cuestión ya ha sido resuelta en resoluciones anteriores de esta Audiencia Provincial negando la posibilidad de aplicación del régimen de liquidación previsto en el artículo 806 y siguientes al régimen de separación.
Y así la sentencia de 28 de abril de 2015 : " Rechazada la excepción de inadecuación de procedimiento en la audiencia previa celebrada en la anterior instancia, en el recurso formulado contra la sentencia se articula como primer motivo en el que se fundamenta la vulneración del artículo 806 LEC reiterando las alegaciones contenidas en la demanda sobre la inadecuación del juicio ordinario declarativo tramitado pues
no se trataría solo de decidir la división de tres inmuebles comunes sino también de repartir deudas y otros bienes muebles, siendo de aplicación por eso el procedimiento establecido en dicho precepto al estar previsto para "La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que (...) determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones." en consecuencia, no reduciendo el precepto el ámbito de aplicación de dicho procedimiento solo a la liquidación de sociedad de gananciales, sino a "cualquier régimen económico matrimonial", es el adecuado para la división del patrimonio común adquirido bajo el régimen de separación de bienes cuando, como en este caso, existe una masa común de bienes y obligaciones comunes.
Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, en el régimen de separación de bienes es posible que la liquidación sea necesaria cuando existe un patrimonio y deudas pendientes comunes, planteándose la controversia de si el procedimiento de liquidación contencioso previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962, 1892) es el adecuado en un supuesto en el que todos los bienes y deudas son privativos de los cónyuges, aunque en régimen de proindivisión, y no gananciales. La cuestión que se plantea por la recurrente es polémica en la doctrina sin que sean unánimes los pronunciamientos de los tribunales (jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales), si bien es mayoritaria la que considera no ser de aplicación el procedimiento que se inicia en el artículo 806 LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) para la liquidación de bienes y deudas existentes en el seno de un matrimonio que se ha regido económicamente por la separación de bienes, postura que mantiene esta Sala en base a lo siguiente: 1º) la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 28 de abril de 1997 ) expresa lo incomprensible que supone la necesidad de acudir al proceso especial universal para liquidar los bienes comunes resultantes de un régimen de separación bienes, cuando dicho régimen de separación absoluta de bienes no resulta impeditivo...
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