SAP Zaragoza 160/2017, 10 de Mayo de 2017
| Ponente | JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:1701 |
| Número de Recurso | 313/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 160/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00160/2017
R. 313/16
S E N T E N C I A NUM. CIENTO SESENTA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
Dª Mª Jesús Sánchez Cano
En Zaragoza, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Zaragoza, en autos de juicio declarativo ordinario nº 14/13, en el que han sido partes, apelantes, los demandados D. Carlos Jesús, Dª Elvira y HOSTELERÍA HAMBURGOS 3, S.L., representados por la Procuradora Dª Paloma Maisterra Polo y asistidos del Letrado D. César Casado Escós, y apelada, los demandados Dª Julieta y D. Adriano, representados por el Procurador D. José Mª Angulo Sainz de Varanda y asistidos del Letrado D. Enrique de Diego Chóliz, y D. Casimiro, representado por el Procurador
D. Pedro Bañeres Trueba y asistido del Letrado D. Lucas Granados Gimeno, y asimismo apelada, VICMAY, S.L., representada por la Procuradora Dª Belén Risueño Villanueva y asistida del Letrado D. Juan Jiménez Asensio, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.
La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por VICMAY, S.L. contra D. Carlos Jesús y Dª Elvira, HOSTELERÍA HAMBURGOS 3 S.L., Dª Julieta y D. Adriano y D. Casimiro y, declaro que son ilícitas y no ajustadas a derecho las obras de cerramiento mediante tabicado de los puestos número 1/2/3/4/5/6/7/8/32/33/34/35 del Mercadillo Mola, así como los pasillos comunes de uso público que comunican dichos puestos, según los planos nº 4 y 5 del "Expediente de segregación de locales sin uso y separación de los mismos por tabicado" aportados por la mercantil Hostelería Hamburgos 3, S.L. en el expediente administrativo nº 085844 seguido ante el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, así como las obras que afectan a la fechada, modificación del Acceso
nº 1 del Mercadillo Mola, por la calle María Moliner, al haber sido modificada la puerta, la cerradura y la instalación de un cerramiento de persiana metálico en la fachada. Se condena a D. Carlos Jesús, Dª Elvira y HOSTELERÍA HAMBURGOS 3, S.L. a demoler a su costa y de forma solidaria las obras ya ejecutadas anteriormente señaladas, devolviendo el inmueble a su primitivo estado. Se absuelve a Dª Julieta y D. Adriano de las pretensiones de la demanda. Se absuelve a D. Casimiro de las pretensiones de realizar las obras litigiosas. Las costas procesales causadas a Dª Julieta y D. Adriano se imponen a la demandante, sin hacer especial imposición del resto de las causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los demandados
D. Carlos Jesús, Dª Elvira, e impugnando la sentencia, Hostelería Hamburgos 3, S.L. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de enero de 2017, en que tuvo lugar.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
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Recurso de Dª Elvira y D. Carlos Jesús .
1) Síntesis del conflicto.
El objeto de esta litis se centra, en la realidad de las cosas, en la identificación de la verdadera naturaleza jurídica de lo, en escritura de 25 de febrero de 1960, creado para un destino común, un mercadillo, debiéndose precisar lo que bajo esa denominación se trata, si de una verdadera propiedad horizontal, tal y como se defiende en la demanda, o de una suerte de comunidad funcional o incluso sociedad civil, en la que se aportan bienes para un uso común.
La primera tesis, sostenida en la demanda, y a la que se acoge la sentencia de instancia, conlleva ciertamente un régimen jurídico esencialmente imperativo en el que, en todo caso, está proscrito un uso excluyente de lo común salvo acuerdo unánime y por supuesto conformidad de aquellos copropietarios perjudicados por esa exclusión. Que es lo que acaecería en el supuesto que ahora se afronta, a saber, la obstrucción en el uso de los pasillos y alguno de los accesos en el mercadillo.
La constitución de ese mercadillo se realiza, como se ha indicado, en la escritura otorgada el 29 de febrero de 1960. Adviértase ya inicialmente que la misma se otorga antes de la promulgación de la Ley especial que regularía la propiedad horizontal, Ley de 21 de julio de 1960.
La peculiaridad de la constitución de ese mercadillo es que se asienta física y jurídicamente sobre tres locales correspondientes cada uno de ellos a tres edificios diferentes 1) Pº General Mola 55, hoy Paseo Sagasta, con el 6% de participación en su edificio, 2) Millán Astray, 1, hoy María Moliner, 1, con el 20% de participación en su edificio, y 3) Millán Astray 3, hoy María Moliner 3, con el 9% de participación en su edificio, locales a los que se les dota una unidad de destino mediante la subdivisión de cada uno en distintos puestos, susceptibles de transmisión de manera independiente en el tráfico jurídico, configurando unos pasillos, zonas de uso comunes y accesos desde las vías públicas.
La cuestión a debate, como así se ha anticipado, es si sobre lo que es común en el aprovechamiento se constituyó en aquella citada escritura una copropiedad, de suerte que todo el conjunto del mercadillo habría de considerarse una propiedad horizontal de hecho, sometida al régimen jurídico que le es propio.
2) Las propiedades horizontales de hecho.
Arts. 396 C.C . y propiedad horizontal de hecho.
En la redacción del art. 396 C. Civil anterior a la Ley 49/1960, la situación estructural que configuraba la propiedad horizontal se presuponía: a saber que los diferentes pisos susceptibles de aprovechamiento independiente, con salida propia a "un elemento común" del edificio, de suerte que había un derecho conjunto de copropiedad sobre los otros elementos del edificio, que luego se enumeraban a modo de ejemplo.
La Ley 49/1960, de 21 de julio, en su disposición transitoria primera prevenía que: "...la presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios cualquiera que sea el momento en que fueron creadas el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma.
En el plazo de dos años a contar desde la publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado, las comunidades de propietarios deberán adaptar sus estatutos a lo dispuesto en ella en lo que estuvieren en contradicción con sus preceptos.
Transcurridos los dos años, cualquiera de los propietarios podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición por el procedimiento señalado en el número 2 del artículo 15."
Ciertamente es factible que existan propiedades horizontales de hecho. Con esa expresión se quiso significar la existencia de realidades físicas y jurídicas que configuraban el supuesto de yuxtaposición de propiedad individual y común que se recoge en el art. 396 C. civil y luego en la Ley 41/1960.
Conforme a la Ley de 21 de julio de 1960, la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal presupone la existencia de un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común o a la vía pública, derecho que lleva como anejo inseparable un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Dicho régimen queda constituido, entre otros supuestos, desde el momento mismo en que los pisos o locales de un edificio, susceptible de aprovechamiento independiente pasan a pertenecer por cualquier título a distintas personas (Véase Sentencia de 19 de febrero 1971, 25 de mayo de 1984 ) y Resolución de la DGRN de 18 de Junio de 1991 ). En supuestos en los que no hay título constitutivo la propia doctrina del Tribunal Supremo parece inclinarse por la existencia de propiedad horizontal, a la que se calificará "de hecho" (Sentencias de 1 de febrero de 1995 y 1 de febrero de 2007 ).
La Ley 8/1999, que modificó la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 supuso una clarificación de esta problemática, pues si bien el artículo 2 A) exige título constitutivo, el apartado b) impondrá la aplicación de la Ley, aun sin la constitución conforme al artículo 5 de la misma Ley a "las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código civil y no hubiese otorgado el título constitutivo de propiedad horizontal".
Y en el apartado c) del mismo precepto, relativo a los complejos inmobiliarios privados la aplicación de la Ley será "en los términos establecidos en esta Ley". Y en el Artículo 24.2 de la misma Ley se proclama la aplicación íntegra de la Ley cuando se constituyan "en una sola comunidad de propietarios a través de cualesquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5º. Es decir se exige título constitutivo, si bien el número cuatro del mismo precepto proclama la aplicación de la Ley para los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas del mencionado artículo 24.2.
La sentencia de...
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