SAP Málaga 122/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:1495 |
| Número de Recurso | 573/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 122/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 900 /2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 573 / 2016.
SENTENCIA Nº122/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a 9 de Febrero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio VERBAL ESPECIAL nº 990/ 15 procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA, sobre MEDIDAS MENORES, GUARDA Y CUSTODIA Y PRESTACION ALIMENTOS seguidos a instancia de DOÑA Elvira
, representada en el recurso por la Procuradora Doña María Consuelo Tapia Quintana y defendida por el Letrado Don Antonio Sánchez Fernández, contra DON Arcadio representado en esta instancia por la Procuradora Doña Marta Mérida Calderón y defendida por la Letrado Doña Esther Sánchez del Cueto Losada pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, frente al cual se opone la demandada en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Malaga dictó sentencia de fecha tres de Febrero de 2016, en el Juicio sobre medidas menores Guarda y custodia y prestación de Alimentos nº 990 /16, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.-: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Elvira contra D. Arcadio, y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común las medidas definitivas siguientes:
-
- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
No obstante y dada la residencia en Barcelona del padre se atribuyen a la madre en exclusiva las facultades relativas a la firma de documentos escolares, sanitarios o administrativos que pueda necesitar el menor para el desarrollo de sus actividades cotidianas.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
-
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
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Elección inicial o cambio de centro escolar.
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Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.d) Celebraciones sociales y religiosas
de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
-
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
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- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/s menor/ es el siguiente:
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El progenitor no custodio tendrá consigo al menor durante las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca desde el viernes anterior al inicio de dichos semanas a las 19 horas hasta el domingo final de las mismas a las 18 horas.
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La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano. A tal fin se establecen los siguientes periodos.
Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día antes del inicio del colegio a las 18 horas.
- Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.
Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.
El padre podrá comunicar telefónicamente o por Internet con el menor todos los días a las 20:30 horas.
Si algún lunes fuese fiesta se añaden al fin se semana que corresponda al padre.
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Igualmente estará el menor con el padre el último fin de semana de los meses que no coincidan con períodos vacacionales desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas en Málaga.
El régimen de estancias del menor con el padre podrá desarrollarse fuera de Málaga.
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- No se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor que deberán dejarla libre y expedita a disposición del padre en el plazo de 6 meses.
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-Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor, la cantidad mensual de 500 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.
Dicha pensión será de 350 euros mientras la madre ocupe la vivienda durante los próximos 6 meses o por autorización del padre, debiendo en este último caso estar documentado por escrito los periodos en los que la madre permanezca en el inmueble,
Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que genere el menor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.
Cada parte abonará sus propias costas."(sic)
Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora frente al cual se opuso la parte demandada y el Ministerio Fiscal, impugnando a su vez el demandado la sentencia dictada oponiéndose la actora a la impugnación y remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde formado el correspondiente Rollo y designado Ponente al no haberse solicitado la práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación de la Sala y fallo el día 9 de Febrero de 2017, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.
La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, impugnando exclusivamente el pronunciamiento de la misma que acuerda no atribuir a la esposa e hijo menor, el uso de la que fuera vivienda familiar, vivienda que pertenece privativamente al Sr Arcadio y que deberá dejar libre y expedita a su disposición en el plazo de seis meses, cambiando el criterio mantenido en el auto de medidas provisionales en relación con el referido uso y disfrute solicitando se deje sin efecto dicha medida, y se acuerde conferirsele al menor y a la madre como progenitora custodia el uso y disfrute del referido domicilio sin limitación de ningún tipo. La recurrente alega en el recurso como primer motivo error en la aplicación, interpretación errónea y vulneración del art. 96 del Código Civil, artículo que es taxativo en el caso de menores y que no permite interpretaciones temporales limitadoras preceptuando que el uso la vivienda corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin que en el caso que nos ocupa el interés del menor pase necesariamente por la liberación de la medida de uso, citando en apoyo de su pretensión revocatoria diversas sentencias del Tribunal Supremo que interpretan y aplican dicho articulo y la improcedencia de limitación o interpretación restrictiva o temporales delimitadoras de ningún tipo por parte del Juzgador, entre ellas la de 17 de junio de 2013, 17 de octubre de igual año y 1 y 14 de abril y 21 de junio del 2011 ya que el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos y que deben prestarse por el titular de la patria potestad y entre los alimentos se encuentra la habitación. Afirmando asimismo la existencia de errores en la valoración de la prueba en relación con los ingresos acreditados del progenitor, la adquisición del inmueble ya existente la relación de pareja si bien inscrito a nombre del demandado, así como en la contribución de la apelante al pago de la vivienda . Como segundo motivo esgrime error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos tomados en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, estimando que la suma de 450,00 euros es mas ponderada y proporcionada y afirmando en el supuesto de no atribuirse el domicilio familiar deberá incrementarse en 650,00 euros a tenor de los precios medios de alquiler en la zona.
Frente a este recurso se opone la parte apelada que estima que la no atribución del uso de la vivienda familiar es conforme a derecho sin que incurra en el error de interpretación, aplicación o en la vulneración del articulo 96 del C Civil alegado por la apelante no atendiendo esta en su recurso al interés del menor sino a un interés personal puramente económico al insistir, pese a las circunstancias especiales que el juez recoge en su sentencia, en solicitar dicha atribución para su uso, el del hijo menor y el las dos hijas de un anterior matrimonio que igualmente conviven en este, incurriendo su pretensión en abuso de derecho, abuso de...
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