SAP Málaga 133/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:697 |
| Número de Recurso | 270/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 133/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 270/2015
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 243/2013
SENTENCIA Nº 133/17
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 243/2013. Interpone recurso "MAK BUILDERS ESPAÑA S.L.", que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez. Comparecen como apelados Doña Constanza, D. Pablo, Doña Justa, Doña Sabina y la entidad "Kraeftens Bekaempelse", representada por el Procurador D. Rafael F. Rosa Cañadas.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2014 en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por la entidad Mak Builders España, S.L. contra Doña Constanza, D. Pablo, Doña Justa, Doña Sabina y la entidad Kraeftens Bekaempelse, absuelvo a éstos de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas.
Y que ESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por los codemandados Doña Constanza, D. Pablo
, Doña Justa, Doña Sabina y la entidad Kraeftens Bekaempelse contra la actora Mak Builders España, S.L., declaro extinguido por caducidad el derecho de opción de compra pactado en el contrato privado celebrado con fecha de 27 de julio de 2.011, por incumplimiento de la entidad optante Mak Builders España, S.L., condenando a ésta a la pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de prima de opción de compra pactada en dicho contrato y de suma para gastos de mantenimientos, por un total de 82.500 euros (ochenta y dos mil quinientos euros), a favor de la parte demandada concedente, en concepto de indemnización por daños
y perjuicios, así como a estar y pasar por las anteriores declaraciones; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvención ".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Centrada la cuestión litigiosa en este procedimiento en si existió incumplimiento del contrato de opción de compra de fecha 27 de julio de 2.011 por parte de los concedentes demandados, la sentencia apelada concluye que no existió incumplimiento alguno imputable a la parte concedente y vendedora (los herederos de D. Agustín ), o no lo hubo con relevancia o entidad suficiente para ser calificado de esencial, y para erigirse por ello en causa de resolución del vínculo contractual o justificación al incumplimiento de la optante y compradora "Mak Builders España, S.L.", por lo que desestima la demanda presentada por esta entidad, cuyo interés era recuperar el importe de la prima satisfecha (72500 €) y 10000 € más que entregó a cuenta del precio para mantenimiento, y estima la reconvención, condenando a la demandante a la pérdida de esas cantidades en concepto de daños y perjuicios, y en aplicación de la penalización prevista en el contrato.
El recurso de apelación interpuesto en nombre de Mark Builders España, S.L., se sustenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
Error en la valoración de la prueba sobre el objeto del contrato, porque no se trata una venta de una finca, como cuerpo cierto, a precio alzado como se reputa en la sentencia apelada. Eso es lo que permite al Magistrado de instancia considerar que la discordancia entre la superficie real y la registral no afecta al elemento esencial del contrato, y ello supone interpretar erróneamente del informe técnico aportado con la demanda y el contenido del contrato porque las discrepancias en la superficie adquieren aun mayor relevancia al ser la actividad mercantil de la optante la promoción inmobiliaria, siendo así que la parcela, según el PGOU de Marbella tiene la clasificación de "Suelo Urbano Unifamiliar Exenta ZO-UE-4 (O,26) por lo que, siendo la superficie de la misma 1000 m2, la edificabilidad máxima es de 260 metros construidos, de modo que lo edificado tiene un exceso de volumen del 40% sobre lo permitido, que no se ha declarado ni en el Registro de la Propiedad ni en el contrato. Se aduce también que no se acredita que la vivienda cuente con licencia de primera ocupación o para la reforma, aportando simplemente un certificado de que no consta infracción urbanística en los cuatro últimos años, por lo que hay que concluir que se encuentra en situación análoga o asimilada a de "fuera de ordenación", amparando la sentencia una construcción clandestina o ilegal en el momento de su nacimiento que ha quedado inmune a la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada por el mero transcurso del tiempo, y este motivo de impugnación desemboca en que en el año 2011, cuando se firma el contrato, se conseguía en nuestro país legalizar edificaciones fuera de ordenación (sin licencia que las ampare) gracias al paso del tiempo; sin embargo la Ley 8/2011, que modificó la Ley del Suelo vigente desde 2008, ha añadido nuevos requisitos a la hora de inscribir edificaciones fuera de ordenación, de modo que no podría obtenerse financiación por imposibilidad de inscribir una garantía hipotecaria que requeriría una previa escritura notarial de declaración de obra nueva. Se invoca la modificación introducida por art. 24 del Real Decreto Ley 8/2011 del art. 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, en virtud de la cual es preciso aportar la certificación del "acto administrativo que declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido", siendo insuficiente el certificado de inexistencia de expediente de disciplina urbanística. Esta modificación estaba en vigor desde el 7 de julio de 2011, por lo que a la fecha del contrato el "certificado de no ilegalidad urbanística" previsto en el mismo que debía entregarse tendría que adaptarse a lo establecido por dicha modificación. Concluye la apelante que la legalización de la edificación era elemento esencial del contrato.
Error en el pronunciamiento de que no se acredita la concurrencia de ilegalidad urbanística y en que por no recogerse en el contrato como causa específica de resolución no debe reputarse incumplimiento esencial, lo que supone infracción de la jurisprudencia que se establece en la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 577/2012, de 10 de septiembre, por frustración del fin del contrato, y se cita la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de julio de 2014 que considera que la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega. Mantiene el apelante en este punto que no es asimilable el "certificado de no ilegalidad urbanística" previsto en el contrato, al "certificado de no infracción urbanística" que se aportó, porque, por prescripción, puede no constituir infracción merecedora de sanción, pero no deja de ser una
ilegalidad urbanística no legalizable hasta que el Ayuntamiento lo acuerde en un expediente equiparable a la licencia de primera ocupación; y denuncia que la sentencia infringe el art. 169.1.d) de la LOUA y concordante RDU Decreto 60/2010 y del art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, habiendo ocultado el vendedor obligaciones contenidas en el art. 19 de la Ley del Suelo, y alega que la situación de fuera de ordenación afectaría a la posibilidad de acometer obras de reforma, que están prohibidas, permitiéndose sólo las de conservación y mantenimiento, dificultando la posventa de la vivienda.
Error en la valoración de la prueba en cuanto al concepto en que se entrega la cantidad para el mantenimiento de la vivienda e infracción del art. 217 de la LEC, porque en el contrato se distingue la prima de la opción y la entrega de 10000 €, que se deducirá del precio de la compra, que se empleará por la concedente para cubrir gastos de mantenimiento, y como penalización se estipula la pérdida de la prima de opción. En ese sentido es irrelevante que los 10000 € los recibiera el concedente o sus herederos o que los retuviera en depósito su abogada, no acreditándose que durante el período de vigencia de la opción se realizase un mantenimiento extra de la vivienda, sino de la piscina y jardín tal y como se venía haciendo, por lo que si dicho incumplimiento no es relevante para la resolución del contrato, sí al menos para la devolución de dicha cantidad, debiendo haber sido desestimada en este sentido la reconvención.
Incongruencia de la sentencia al estimar simultáneamente las dos acciones que en la reconvención se formulan en forma subsidiaria, siendo la principal de extinción por caducidad y, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento. Y aduce que, por lo que se refiere a la caducidad, valora la sentencia exclusivamente la comparecencia del concedente, cuando lo relevante es la del optante, que se produjo el 21 de...
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