SAP Guipúzcoa 109/2017, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2017:451 |
| Número de Recurso | 3408/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación LEC 2000 |
| Número de Resolución | 109/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010095
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0010095
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3408/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores 1167/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Abel y Ofelia
Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a / Abokatua: AINHOA ALTUNA GABILONDO y AINHOA ALTUNA GABILONDO
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 109/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 1167/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Abel y Ofelia apelantes -, representado/as por el/la Procurador/a Sr./a. ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido/as por el/la Letrado/a Sr./a. AINHOA ALTUNA GABILONDO y AINHOA ALTUNA GABILONDO, contra D./Dª. DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL apelados-,
representado/as por el/la Procurador/a Sr./a. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido/as por el/la Letrado/ a D/Dª. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de junio de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2016, que contiene el siguiente
FALLO
Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la oposición formulada por la Procuradora Sra. MUJIKA ATORRASAGASTI en nombre y representación de Dña. Ofelia contra la OF 457/2015, de fecha 17 de junio de 2015.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 14-03-2017 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO .- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.
Se alza la representación procesal de Dª Ofelia y D. Abel, frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de oposición formulada por dicha parte frente a la Orden Foral 457/2015 que declaró el desamparo del menor Joaquín, con suspensión de la patria potestad y asunción de la tutela por Ministerio de la ley por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa, con ejercicio de la guarda de la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 de DIRECCION001, solicitando se dicte Sentencia que acuerde la revocación de la precitada resolución administrativa, previa celebración de vista, con admisión de los dos documentos acompañados al recurso de apelación, y práctica de las siguientes pruebas:
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- Pericial del Equipo Psicosocial para valoración del beneficio (perjuicio del acogimiento residencial en DIRECCION000 de Joaquín en relación al contacto con adolescentes de hasta 18 años y su influencia en Joaquín .
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-Testifical de Rosana .
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-Testifical de Antonia .
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-Testifical de Abel .
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-Testifical del Responsable del Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 .
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- Exploración Judicial de Joaquín .
El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de recurso :
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- Por infracción de normas ó garantías procesales al amparo del artículo 459 LEC en relación al art. 460.2.1º LEC . Vulneración del art. 238.3º LOPJ y 24.2 CE en su vertiente de tutela judicial efectiva, al vulnerar el principio del proceso debido, que incluye el derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa, así como en relación al artículo 281.1 LEC .
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- Al amparo del art. 460.2.3º LEC, se acompañan 2 documentos que se refieren a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar Sentencia uno y antes de dicho plazo el segundo pero habiendo tenido conocimiento con posterioridad pies les fue entregado a Abel y a Ofelia a finales de Junio de 2016. E íntimamente relacionado con ello, (y pasaríamos al tercer motivo y como tal lo abordaremos más tarde), erro facti y error patente en la valoración de la prueba documental por infracción del art. 24.1 y 24.2 CE .
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- Error de hecho que influye en la valoración de los hechos efectuada en la Sentencia, o dicho de otro modo, infracción del art. 24.1 CE, al llegar la Sentencia recurrida a conclusiones absurdas opuestas a la literalidad
de los documentos (en concreto, doc. nº 32 de la demanda en lo referente a la Sentencia de 18 de Mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002 en procedimiento promovido por Abel y Ofelia el 16-2-2011 frente a los padres biológicos de Joaquín para suspensión de la patria potestad de ellos y constitución de tutela y/o también en lo referente al Informe de la Trabajadora Social Reyes y/o también en lo referente al Informe de la Dirección del Colegio DIRECCION003 ).
Se alega que muchas de las afirmaciones recogidas como hechos acreditados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencias son erróneas, no se ajustan a la realidad del caso, y van en contra de la literalidad de documentos que se dirán y no son contradichas por otras pruebas.
Así:
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/ El punto 2 del Fto. de Dcho. Segundo que dice:
Desde Octubre del año 2009 a febrero de 2013, por los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION002 se llevó a cabo una intervención familiar con Ofelia, Abel y Joaquín, sin embargo la familia no avanzaba suficientemente..
ELLO NO ES CIERTO: no se llevó intervención familiar por los servicios de base desde 2009 a 2013 (por lo que la consecuencia de esa premisa de que la familia no avanzaba suficientemente tampoco existe, y por ende no es cierta).
El niño es criado por los abuelos maternos ante la ausencia del padre biológico y la dejadez y posterior abandono de la madre biológica casi desde que nace el NUM000 de 2005, crianza que se lleva a cabo con autonomía plena y sin ayudas institucionales ó apoyos e intervenciones municipales, en calidad de guardadores de hecho.
Y es la abuela quien pone en conocimiento de los Servicios Sociales municipales esta situación en el año 2009 para informarse de cómo actuar jurídicamente adecuando esta situación de hecho a una situación de derecho.
Ante esa noticia, es el propio Jose Pablo, trabajador social del Ayuntamiento de DIRECCION002 quien les anima a promover una tutela judicial civil a su favor (añadiendo que ellos les ayudarán con un seguimiento y el pago de los honorarios de los servicios jurídicos que contraten para ello además de procurarles intervención de educador de calle si así lo precisaren).
Y así lo recoge la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002 cuando en el Fto. de Dcho. Tercero a la hoja 3 refiere (sic):
" Jose Pablo, técnico asistente social del Ayuntamiento de DIRECCION002 en el acto del juicio, pone de manifiesto que la situación de abandono del menor por parte de sus progenitores es conocida por el departamento en el que trabaja actualmente en excedencia) y, que en dicho departamento consideran que la atención que el menor está recibiendo de su abuela materna y la pareja de ésta es tan adecuada, que son los que han aconsejado a la demandante legalizar la situación"
Hasta Mayo 2012, tanto Jose Pablo como los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 celebran la asistencia, cuidados y atención del niño por los abuelos, niño que para entonces tenía casi 7 años.
Y la intervención en la vertiente de educadores sociales de calle la realizan con Joaquín desde septiembre 2010 y hasta marzo 2012 por el transcurso del plazo para el que se estipuló: 2 años y medio (vide folio 5 del Informe de la Asistente Social del Ayuntamiento unido al expediente administrativo, que además añade que la intervención fue positiva para el niño en el aspecto destacado por el colegio de actividad y control de impulsos).
Es una intervención de apoyo en las horas de ocio de Joaquín 2 días a la semana unas horas fuera del horario escolar. Y tampoco es una intervención familiar con la unidad familiar Ofelia - Abel - Joaquín en el domicilio
. Y fueron 3 las educadoras que pasaron en esos 2 años ( Salome, Asunción y una tercera).
2/ Y vuelve a recoger la Sentencia a continuación de la anterior "afirmación 1/ "No obstante, la ikastola de Joaquín siguió remitiendo información preocupante sobre el menor; pasaba mucho tiempo en la calle, tenía conductas disruptivas, agresivas, lo que motivó otra intervención de los servicios sociales de base del ayuntamiento en el año 2013 y dada la persistencia de la...
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