SAP Huelva 319/2017, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2017:398 |
| Número de Recurso | 300/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 319/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 300/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instr. núm. 1 de DIRECCION000 .
Autos de: Procedimiento Divorcio núm. 952/2015
Apelante: Oscar
Apelado: Elisenda
Ministerio Fiscal
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S E N T E N C I A Nº 319
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a 30 de mayo de 2017
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de hecho núm. 952/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Don Oscar, representado por el Procurador sr. Ordoñez Soto, asistido de la Letrada sra. Contreras Menéndez; siendo apelados Doña Elisenda, representada por el Procurador sr. Díaz Ramírez, asistido del Letrado sr. Porras Ramírez y el Ministerio Fiscal.
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Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
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Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de octubre de 2016 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: "DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por Elisenda y Oscar con los efectos inherentes a tal declaración y las siguientes medidas reguladoras:
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- Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre, patria potestad compartida.
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- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:
Las visitas se realizarán conforme al horario laboral del padre, desde el primer día de descanso del padre a la salida del colegio (o de no ser lectivo desde las 14 horas) hasta el último día de descanso del padre a las 21 horas. En todo caso, corresponderá también al padre disfrutar del menor todos los años el día 6 de enero de 16 a 21 horas. La entrega y recogida del menor, fuera de los casos en que deba hacerse en el centro escolar, se hará en el domicilio materno.
A estos efectos, antes del uno de noviembre de cada año, el padre deberá remitir a la madre el calendario del año siguiente. No obstante, constan ya aportados en las actuaciones los calendarios de los años 2016, 2017 y 2018.
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- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y a su madre.
4 .- Pensión de alimentos el padre abonará una pensión de 200 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, ello a partir de enero de 2017.
Con independencia de lo anterior, los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores; entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos educativos y sanitarios no previsibles y no cubiertos por el sistema público.
5 .- Se establece una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante seis meses.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."
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Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el progenitor, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia para su resolución.
A). El recurso interpuesto se basa en los siguientes alegatos: 1º. En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor de edad atribuida a la madre, pide el padre que sea compartida, al entender que es lo más beneficioso para el menor, además de contar el apelante con un calendario y horario de trabajo fijos, pues sabe con antelación de un año los días que está ocupado y los que libra. Son ciclos de trabajo (dos días de mañana, tres de tarde y dos de noche), luego libra 4 o 5 días, por ello entiende que las visitas durante los descansos podrían extenderse hasta las 20 horas del día siguiente, que tendrá siempre el turno de mañana, reintegrando luego al menor con su madre, entendiendo que el régimen de visitas instaurado está más cercano a una custodia compartida que a un régimen convencional, de ahí que solicite el cambio de guardia y custodia en el sentido expuesto. A fin de que el menor no pase fuera de casa ninguna noche, los abuelos paternos se trasladarán al domicilio que ocupa con el menor, siempre y cuando tenga el padre trabajo por la mañana siguiente al finalizar su permiso de trabajo, recogiéndolo del colegio y entregándolo a la madre a las 20 horas del quinto día, lo que tendrá lugar una o dos veces al mes. Por su parte la sra. Bárbara también recibe apoyo de sus padres cuando ella estaba trabajando para cuidar al menor, entendiendo que la guarda y custodia compartida es lo más beneficioso para este.
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La vivienda familiar atribuida a la madre es privativa del padre, por lo que teniendo otra la madre con ese carácter y acondicionada para vivir, es lo procedente acordar que la del progenitor quede en posesión de este y la madre vaya a vivir con el menor a la de su propiedad, pues la situación económica del padre es precaria a pesar de los ingresos que percibe, ya que tiene que abonar la hipoteca, el alquiler, los suministros de la vivienda que habita, los alimentos del menor y sus gastos, quedándole la cantidad de 300 euros para subsistir. Y para el caso de que no se acordase el cambio de guarda y custodia, se limitase el tiempo de usufructo a dos años.
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La pensión de alimentos en caso no accederse a la custodia compartida debería establecerse en 100 euros mensuales, dadas las necesidades del hijo y la disponibilidad del alimentante, con abono por mitad de los gastos extraordinarios en cualquier caso.
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La pensión compensatoria de seis meses y por 100 euros mensuales, debe suprimirse dado que la madre trabaja y lo ha venido haciendo desde hace años, no solamente en la limpieza, sino también en otras actividades para las que está cualificada.
B). La madre se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, alegando: Preliminar: El recurso de apelación no debió ser admitido a trámite, pues en el recurso se dice que se impugna el fallo, y no sus Fundamentos de Derecho, con lo que parece lógico que no pueda alegarse error en la valoración de la prueba,
cuando la misma ha sido razonada en Fundamentos de Derecho, los cuales no han sido impugnados en el recurso.
En cuanto al fondo del recurso y por lo que se refiere la guarda y custodia atendiendo al beneficio del menor, se solicitó por la madre y el Ministerio Fiscal a favor de la madre, con base en el informe del EPSF (Equipo Psicosocial de Familia) y las preferencias del menor, manifestadas por querer vivir con su progenitora, además de razonar la juzgadora que el menor tendría que rotar por tres dormitorios (en casa de la madre, del padre y de los abuelos paternos) provocándole inestabilidad, lo que recoge el mencionado informe, dado que el padre trabaja a turnos.
En cuanto al alargamiento de las estancias con el padre, que se piden en el recurso, se opone la madre por entender que padre tiene designado un régimen amplio de contactos con su padre, cuando no trabaja, lo que no puede alargar también cuando trabaja, porque ello excede incluso de un régimen de custodia compartida, por lo que debe mantenerse el fijado.
Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar atribuida al menor y a la madre, debe permanecer, dado que la que se alude como de la madre y en la que pueden vivir se sitúa en DIRECCION001 acondicionada para la temporada estival, mientras que la otra está en DIRECCION002 a treinta kilómetros de distancia, donde está el colegio del menor y su círculo de amistades, por lo que ese desplazamiento no sería beneficioso para el hijo, pues saldría de ese entorno en el que siempre ha estado.
En cuanto a la pensión de alimentos, la misma debe mantenerse pues debe atender a las necesidades del hijo y no a las estancias con los progenitores, además de que la cuantía puede abonarla el padre teniendo en cuenta sus ingresos y los gastos que debe soportar.
Por último y por lo que se refiere a la pensión compensatoria entiende que debe ser mantenida teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la madre desde que contrajeron matrimonio, su situación laboral anterior al nacimiento del menor y actual, así como los requisitos legalmente establecidos para su concesión, dándole la posibilidad de reequilibar su situación y poder regularizar nuevamente su actividad laboral.
C). El Ministerio Fiscal se muestra contrario a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho y atender a los intereses del menor.
Procede en primer lugar resolver lo atinente a la alegación de la parte apelada respecto a la inadmisibilidad del recurso dado que según mantiene se dice al interponerlo que se impugna el fallo de la sentencia, y no sus Fundamentos de Derecho, con lo que parece lógico que no pueda alegarse error en la valoración de la prueba, cuando la misma ha sido razonada en Fundamentos de Derecho, los cuales no han sido impugnados en el recurso.
El art. 458.2 de la LEC, establece respecto de la interposición del recurso de apelación que " En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. "
A la vista de la regulación citada y de una atenta lectura de la primera y única alegación del escrito de recurso se aprecia que hace las alegaciones en las que se basa la impugnación, cita la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna y aunque...
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