SAP Vizcaya 374/2017, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1016 |
| Número de Recurso | 228/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 374/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/017123
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0017123
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 228/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 678/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Genoveva, Rosana, Amador y Enrique
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES, MARTA PASCUAL MIRAVALLES, MARTA PASCUAL MIRAVALLES y MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a/ Abokatua: JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE, JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE, JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE y JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE
S E N T E N C I A Nº 374/2017
ILMAS. SRAS.
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 678/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante -demandada, representada por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendida por el Letrado Sr. JOSE
MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª Genoveva, Dª Rosana, D. Amador y D. Enrique, apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendidos por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 25 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Marta Pascual Miravalles, en nombre y representación de Doña Genoveva y de sus hijos D. Enrique, Doña Rosana y D. Amador, frente a la parte demandada, Banco BILBAO VIZCAYA S.A., representada por el procurador D. Xabier Núñez Irueta, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la contratación de Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI S.Coop suscrita entre las partes.
En consecuencia, deberá la actora proceder a la devolución de los valores de los que es titular, así como devolver los beneficios obtenidos con las mismas, incluyendo las retenciones fiscales practicadas, así como los que puedan abonarse con posterioridad, a lo que han de añadirse los intereses devengados por tales sumas desde la fecha en que le fueron abonadas. Se condena a la demandada a la devolución de los capitales invertidos, actualizados a su valor con aplicación del interés legal, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la demandante o que lo fueren en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión.
Se imponen las costas a la parte demandada.
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 228/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Resumen de antecedentes.
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- Dña. Genoveva y sus hijos D. Enrique, Dña. Rosana y D. Amador, quienes suscribieron con el demandado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( BBVA SA) 93 aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE) en 2002 por importe de 2.325 euros, 4.537 aportaciones financieras subordinadas Eroski (AFSE) en el año 2004 por importe de 113.425 euros, y 4.414 aportaciones financiera subordinadas Eroski (AFSE) en el año 2007 por importe de 110.350 euros, por un total de 226.100 euros, interponen demanda de juicio ordinario pidiendo la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento, subsidiariamente, la anulabilidad por error del consentimiento, y, subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria de conformidad con el art. 1.124 del Código Civil, y, en todos los casos, con la retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a las adquisiciones de las AFSE, el BBVA debe devolver el capital invertido y los gastos de administración y custodia y/u otras comisiones derivadas de dichas adquisiciones, todo ello actualizado con el interés legal, mientras que los actores devolverán los rendimientos netos efectivamente percibidos en cuenta (sin retenciones fiscales).
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- La sentencia dictada en la primera instancia, rechazando la excepción de caducidad, estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad por error en el consentimiento de la contratación de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski S. Coop suscrita entre las partes, y, en consecuencia, con devolución por la actora de los valores de los que es titular y de los beneficios objeto de las mismas, incluyendo las retenciones fiscales practicadas, así como los que puedan abonarse con posterioridad, más intereses devengados por tales sumas desde la fecha en que fueron abonadas, y, con devolución por la demandada de los capitales invertidos, actualizados a su valor con aplicación del interés legal, como cualquier gasto o
comisión imputados y cargados a los demandantes o que lo fueran en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión.
La Magistrada a quo, tras rechazar la excepción perentoria de caducidad de la acción ejercitada al amparo de la doctrina jurisprudencial, y tras examinar las circunstancias concurrentes del caso examinado, aprecia la existencia de error en el consentimiento prestado en su día por la demandante Dña. Genoveva, que dio la orden de compra de las AFSE en nombre propio o de sus hijos, puesto que el demandado BBVA no les informó de las características y riesgos del producto adquirido.
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- El demandado BBVA SA interpone recurso de apelación alegando como motivos de impugnación:
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La caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, al haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil desde que la actora Dña. Genoveva tuvo conocimiento del error, en caso de existir el mismo.
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La inexistencia de error con virtualidad anulatoria en el consentimiento al con concurrir uno solo de los supuestos de hecho esenciales en los que se basa la demanda, por no haberse acreditado los mismos.
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Indebida condena en costas procesales, al no existir estimación íntegra de la misma, sino parcial, al no haberse acogido la pretensión principal, ni los efectos restitutorios pretendidos de la anulabilidad ejercitada de manera subsidiaria.
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De la caracterización de los productos financieros contratados:
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- Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en la categoría de participaciones preferentes, que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
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- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 y 16 de septiembre de 2015 . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .
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- La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación...
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