SAP Vizcaya 195/2017, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2017:944 |
| Número de Recurso | 103/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 195/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/006317
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0006317
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 103/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 243/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mariola
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Abogado/a / Abokatua: AMAIA USKOLA MENDIETA
Recurrido/a / Errekurritua: COMPAÑIA ASEGURADORA A.M.A. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y Pilar
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
Abogado/a/ Abokatua: GORKA VIDONDO SALABERRI y GORKA VIDONDO SALABERRI
S E N T E N C I A Nº 195/2017
ILMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 243/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de Dª Mariola apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendida por la Letrada Sra. AMAIA USKOLA MENDIETA, contra COMPAÑIA ASEGURADORA A.M.A. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y Dª Pilar apelados - demandados, representados por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendidos por el Letrado D. GORKA VIDONDO SALABERRI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de enero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 9 de enero de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ en nombre y representación de Dª Mariola, contra Pilar y la Cía. de Seguros AMA, con Procurador FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 103/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Por Auto de esta Sala de 13 de marzo de 2017 se denegaron las pruebas propuestas por ambas partes; siendo recurrido el mismo en reposición tanto por la parte apelante como por la apelada, se dictó Auto el 6 de abril de 2017 desestimando ambos recursos de reposición, habiéndose señalado para deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de mayo de 2017.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Por la representación de la parte apelante, Dª Mariola se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima su demanda; invoca errónea valoración de la prueba pericial; el juez "a quo" no justifica el porqué da mayor preferencia a la pericial de la demandada sobre la pericial aportada por esta parte; impugna dicha valoración en tanto que el perito de la demandada no exploró a su defendida por lo que emite un dictamen sin atender a las circunstancias del caso; la falta de exploración impide realizar un diagnóstico claro de la situación que presentaba su defendida en cuanto ni vió ni pudo palpar las mamas que fueron objeto de cirugía, por lo que tal ausencia de exploración ya admite el perito que no pudo realizar medición porque tenía que haber estado tumbada y que tendría que haber una evaluación física de la paciente; estima que la apreciación de esta prueba es contraria a la sana crítica, alcanzando la juzgadora afirmaciones irracionales.
Reitera que en el caso concurre un error de diagnóstico de la Dra. Pilar, se dice que la misma diagnosticó de hipoplasia mamaria pero no consta tal dato ni en la historia clínica ni del amamantamiento de las hijas, siendo este dato trascendental, pues respecto de su defendida las mamas eran adecuadas a su tamaño de torax ; por ello el perito de esta parte estimó que el diagnóstico debía haber sido de ptosis mamaria grado o escala III en cuanto presentaba una regresión mamaria con vaciamientos de los polos superiores por la lactancia, presentando mamas caídas.
Estas consideraciones la juzgadora no estima que concurran; y concluye con que lo solicitado por la paciente fué un aumento de senos y por ende no hay error en el diagnóstico, razonando de forma manifiesta en la valoración de la prueba cuyo resultado explica la juez que no concurre una mala práxis por parte de la doctora; pero ésta no contempla la posibilidad de efectuar lipofilin que se practicó posteriormente en una tercera intervención y con excelente resultado, demostrando por ello como se equivocó la Dra. Pilar .
En cuanto al consentimiento informado se reitera que no fué presentado el documento en el que se dice que se entregó antes de la intervención sino hasta el mismo día, exponiendo las contradicciones que del mismo se extraen, para demostrar la falta de verdad de lo mantenido por la parte demandada y que la sentencia igualmente admite volviendo a errar al no existir prueba respecto al cumplimiento del deber de información a la paciente.
Desarrolla igualmente manifestaciones en relación a las pruebas testificales y fotografías, su valor y consecuencias, terminando con la pretensión de que en su caso no se le impongan las costas de la primera instancia.
Procede en primer lugar y sin ánimo de exhaustividad efectuar una serie de consideraciones jurisprudenciales en punto a la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora "a quo" y las atribuciones del tribunal en vía del recurso de apelación, asi decimos reiteradamente que la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como > sino como una >, en la que el Tribunal Suprerior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("questio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC Sala Segunda (Supl. al > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).
Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 En relación a la prueba de testigos, recordar la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razòn de dependencia jerarquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005, 24-6-2003, 24-6-2003 y 29-11-2001, ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C, por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997, que concretaron
que el...
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