AAP Murcia 86/2017, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APMU:2017:711A |
| Número de Recurso | 49/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 86/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00086/2017
N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30016 42 1 2015 0004946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000217 /2015
Recurrente: Isidoro
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: ANTONIO MARTINEZ MATEO
Recurrido: BANCO SABADELL S.A. BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: DIEGO FRIAS COSTA
Abogado: JORDI CALVO COSTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACION Nº 49/2017
EJECUCION HIPOTECARIA 217/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 2 DE CARTAGENA.
AUTO NUM. 86
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 30 de Mayo de 2017.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos Ejecución Hipotecaria nº 217/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte ejecutada DON Isidoro representado por la Procuradora Dª.Paula Bernabé Nieto y con la asistencia letrada de D. Antonio Martínez Mateo, y por la parte ejecutante BANCO DE SABADELLL. S.A. representado por el Procurador D. Diego Frías Costa y con la asistencia letrada de D. Jordi Calvo Costa.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 217/2015, se dictó auto con fecha 20 de Junio de 2016, completado por otro de 29 de Julio de 2016, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: Estimar parcialmente la oposición planteada por la Procuradora Dª. Paula Bernabé Nieto en nombre y representación de D. Isidoro ( parte ejecutada), contra la ejecución despachada en el presente procedimiento, declarando nula por abusiva la cláusula tercera bis "tipo de interés variable", la condición de contratación que establecía como referencia el índice IRPH Cajas.
-
- Mantener la suspensión acordada, requiriendo a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días proceda a presentar nueva liquidación aplicando el índice adecuado al mercado al momento de la firma del contrato el 30 de junio de 2005, bajo apercibimiento de sobreseimiento.
Y en el auto completando de 29 de Julio de 2016 : 2.- Mantener' la suspensión acordada, requiriendo a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días proceda a presentar nueva liquidación aplicando el índice adecuado al mercado al momento de la firma del contrato el 30 de junio de 2015, que se establece en el Euribor más un diferencial del 0,75%, bajo apercibimiento de sobreseimiento.
Contra dicho auto, se interpuesto recurso de apelación por DON Isidoro y por BANCO DE SABADELLL. S.A. en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art.457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación y designándose Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ y se señaló para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Contra el Auto Primera Instancia nº 2 de San Javier, que estima la petición de absuvidad de la CLAUSULA DE INTERESES VARIABLES fijando como índice referencia el IRPH en contratos de duración superior a tres años, relativos a préstamos hipotecarios y por el recurrente DON Isidoro se solicita en su recurso que como consecuencia de dicha declaración de nulidad de la cláusula de intereses variables, se acuerde el sobreseimiento de la presente ejecución y por la parte ejecutante impugna el recurso solicita que se declare la no absuvidad de la cláusula de interese variables del préstamo hipotecario (estipulación Tercera bis), y se reponga el auto de fecha 20 de Junio de 2016, en el sentido de acordar la licitud de la cláusula tercera bis convenida en el préstamo hipotecario objeto de ejecución, tanto del tipo de referencia IRPH Cajas como del diferencial pactado, con expresa condena en las costas a la parte contraria.
Ambos recursos requieren una respuesta fruto del examen conjunto, por cuanto la estimación de uno de ellos llevaría a la desestimación del otro, esto es, si se declara la licitud de la Estipulación tercera bis del Préstamo hipotecario a instancias del BANCO DE SABADELLL. S.A en que se fija el Interés variable pactado, - índice de referencia IRPH mas diferencial-, resulta evidente que llevaría consigo la revocación del auto estimando dijo motivo de oposición y por tanto no haber lugar al sobreseimiento de la ejecución interesada por el apelante DON Isidoro .
Partiendo del recurso de apelación formulado por BANCO DE SABADELLL. S.A, como motivo único de la impugnación del auto de fecha 20 de Junio de 2016, en cuanto a la declaración de absuvidad de la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario referida al interés variable (índice de referencia IRPH Caja, mas diferencial)-, la práctica generalidad de las Audiencias que han tenido ocasión de pronunciarse sobre similar cuestión, rechazan la nulidad de la citada cláusula desde la consideración de que aun tratándose de una condición general de la contratación que versa sobre el elemento esencial del contrato de préstamo pues forma parte necesaria de su precio, sería controlable su abusividad en caso de no superar el control de contenido e incorporación, lo que supera al ser comprensible y perfectamente clara en la práctica...
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SAP Murcia 677/2017, 9 de Noviembre de 2017
...o la Rioja, de 31 de julio de 2017, entre otras muchas. Por esta línea mayoritaria nos inclinamos, en sintonía con el AAP de Murcia, Sección 5ª, de 30 de mayo de 2017 La conclusión de todo lo dicho nos lleva a la estimación del recurso, de manera que resulta innecesario plantearnos las rest......