AAP Girona 103/2017, 5 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2017:773A |
| Número de Recurso | 187/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 103/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 187/2017
Autos num.: 63/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT (UPAD CIVIL 1)
Clase: Medidas Cautelares
AUTO nº 103 / 2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.
Por la representación de D. Marcos, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016, dictado en los autos de Medidas Cautelares nº 63/16 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Olot . Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dª. JANINA JUANOLA COROMINA, en nombre y representación de Dª. Natalia, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 24 de abril de 2017 para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "SE DENIEGA la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Enric Pons Arau en nombre y representación de D. Marcos, contra Dª. Natalia .".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Se interpone recurso de apelación por D. Marcos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot en fecha 18 de noviembre de 2016, que denegó la adopción de la medida cautelar solicitada por la apelante consistente en la anotación preventiva de demanda.
La actora interpuso demanda en reclamación de legítima.
Por otrosí solicitó la anotación preventiva de demanda, al amparo de lo dispuesto en el artículo 451-15.2 del Codi Civil de Catalunya.
El auto recurrido deniega la medida solicitada por entender que no se ha acreditado en modo alguno el peligro en la mora y el "fumus boni iuris", en parte, ya que estima que al existir discrepancia en cuanto a la valoración de los bienes así como, respecto al bien objeto del contrato de compraventa que la actora incluye en el haber hereditario, estima que cuantitativamente no está acreditado.
Con carácter general la adopción de la medida cautelar se somete al cumplimiento de tres requisitos: apariencia de buen derecho (fumus boni iuris: artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), peligro derivado de la duración del proceso (periculum in mora: artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y prestación de caución por el solicitante ( artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la ausencia de uno solo de ellos impide la adopción de la medida. La medida solicitada deberá además ser idónea para asegurar la situación jurídica cautelable, así como proporcional y necesaria, en el sentido de no ser sustituible por otra igualmente eficaz y menos gravosa de la prueba.
Las medidas cautelares constituyen, en definitiva, un mecanismo procesal que tiende a asegurar la efectividad de la tutela del derecho ejercitado o que en breve plazo va a serlo, a través del cual se trata de evitar que, con ciertos actos u omisiones del demandado durante la inevitable pendencia del litigio, resulte frustrada en el futuro la ejecución de la resolución que le ponga fin.
Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2010, de 19 de julio, "la finalidad de las medidas cautelares no es otra que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 12 de diciembre, E.J. 2): "Resoluciones que destacan su carácter provisional, instrumental y temporal.
En el presente supuesto se discute únicamente la concurrencia del peligro en la mora procesal.
El periculum in mora debe valorarse poniéndolo en relación con la específica medida cautelar solicitada, en este caso, anotación preventiva de demanda. Y ello por las especiales características de la misma en tanto coinciden en ella la condición de medida cautelar y operación registral, lo que comporta la sumisión a la LEC y a la Ley Hipotecaria, concretamente al artículo 42.1 º.
La anotación preventiva de demanda puede ser definida como el asiento de vigencia temporalmente limitada que tiene por objeto publicar la pendencia de un proceso a fin de asegurar el resultado del mismo mediante la enervación del principio de exactitud registral frente a terceros. Por medido de la anotación preventiva se determinan de modo anticipado frente a terceros los límites en los puede desplegar sus efectos retroactivamente un fallo judicial.
El artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo propio de la anotación preventiva de demanda cuando establece "podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real" . Pese a ello la práctica judicial, refrendada por las Resoluciones de la DGRN, ha ampliado notablemente los supuestos en los que cabe la anotación preventiva de demanda, admitiéndolo en casos como el...
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