SAP Málaga 124/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | JAIME NOGUES GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2017:692 |
| Número de Recurso | 19/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 124/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 19/2015.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 918/2013.
S E N T E N C I A Nº 124/2017
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014, en el procedimiento Ordinario 918/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, interpuesto por Retaelco S.L., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Lourdes Ruiz Rojo, defendida por el letrado sr. Haering Rodríguez. Es parte recurrida Bankia S.A., demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Cristina Zea Montero, defendida por el letrado sr. Salinas Casanova.
La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella dictó sentencia el 22 de septiembre de 2014, en el procedimiento ordinario 918/2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMO la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. LOURDES RUIZ ROJO en nombre y representación de RESTAELCO SL frente a BANKIA SA, absolviéndola de los pedimentos contenidos en la demanda, y sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes ".
Interpuesto recurso de apelación por la demandante, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la entidad demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a Bankia S.A., en la que solicitaba, como pedimento principal, la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos en obligaciones subordinadas de Cajamadrid 2010, alegando como motivo fundamental del recurso error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al otorgar eficacia probatoria al testimonio del director de la entidad bancaria de la demandada, y hoy director de zona en Málaga, para concluir que la misma facilitó la información precisa sobre el producto contratado, obviando que no se realizó el pertinente test de idoneidad, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, como presupuesto necesario para el deber de asesoramiento en materia de inversión, siendo igualmente errónea su calificación como inversionista cercano al profesional, pues contradice lo dispuesto en el artículo 78, apartado 3c, de la Ley de Mercado de Valores, ya que cumple ninguna de las condiciones fijadas en dicho precepto.
La entidad demandada se opone al recurso, por considerar ajustada a derecho la sentencia dictada en la instancia, que valora correctamente la prueba practicada para concluir que se suministró a la demandante la información precisa para el conocimiento del producto financiero, en concreto, los riesgos de las obligaciones subordinadas, resultando clara, sencilla y comprensible la documentación facilitada, por lo que la demandante va en contra de sus propios actos al aceptar el producto mientras le reportó importantes rendimientos económicos en relación con otros productos financieros, sin plantear disconformidad alguna hasta que el Banco le comunicó la decisión de no abonar más remuneraciones, dada la situación de quiebra de la entidad Bankia y su intervención por el Estado.
La entidad Restaelco S.L. formuló demanda de juicio ordinario frente a Bankia S.A., solicitando la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, suscritas el 5 de mayo de 2010, por infracción de normas imperativas, dejando sin efecto el producto desde su formalización, con la consecuente condena de la demandada al reintegro del nominal invertido, 100.000 euros, descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos por un total de 13.753,43 euros y de la venta de los títulos por 32.069,87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, mas intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco.
Subsidiariamente, solicitaba la anulabilidad de la orden de suscripción de los 100 títulos en obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010 por vicio del consentimiento, por dolo o alternativamente error, debiendo dejar sin efecto el producto desde su formalización, condenando a la demandada al reintegro del nominal invertido por importe de 100.000 euros, descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos por un total de 13.753, 43 euros y de la venta de los títulos por 32.069, 87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, mas intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco.
Y subsidiariamente, la resolución de la orden de suscripción de los 100 títulos en obligaciones subordinadas, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales, con la condena a indemnizarle en 54.176 euros, por daños y perjuicios, mas intereses legales desde la declaración judicial hasta su completo pago, con devolución de las acciones suscritas.
La entidad Bankia se opuso a la demanda, alegando la caducidad de la acción ejercitada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necerario, al no ser demandada la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, y respecto del fondo de la cuestión controvertida alegaba en síntesis haber cumplido, como mera intermediaria y comercializadora del producto, a prestar un servicio de inversión, explicando antes de la contratación su naturaleza, características y los riesgos inherentes a la inversión, siendo contrario a los actos propios percibir los intereses correspondientes a las obligaciones subordinadas sin manifestar queja o desacuerdo, para posteriormente instar la nulidad del negocio cuando dejó de ser rentable, reprochando a los administradores de la sociedad demandante no haber actuado con la diligencia exigible, adoptando las precauciones necesarias para alcanzar el buen fin de la operación.
La Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia en la que, tras rechazar la caducidad de la acción ejercitada, desestima la demanda al razonar que la demandada cumplió el deber de información sobre el producto contratado, añadiendo que el administrador de Restaelco S.L. presentaba un perfil inversor conveniente, cercano a un cliente profesional, con experiencia en inversiones fuera de España y en otros productos financieros, rechazando cualquier error por vicio del consentimiento -que de existir sería inexcusable por esa previa información sobre las características del producto financiero, suficiente para que su representante comprendiera la realidad negocial-, y la concurrencia de causa resolutoria, al producirse un hecho notorio
imprevisto e inevitable al tiempo de la contratación, el rescate financiero que hubo de afrontar el estado español y la unión europea al grupo integrado por Bankia.
No comparte la sala los razonamientos de la juzgadora de instancia, lo que permite anticipar que el recurso ha de ser estimado.
Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre las cuestiones suscitadas en la instancia y reproducidas en esta alza en virtud del recurso de apelación ( art. 456 LEC ), en concreto, en nuestras sentencias de 21 de octubre de 2016 (recurso 496/2014 ) y 25 de octubre de 2016 (recurso 783/2014 ), en las que rechazábamos la caducidad de la acción ejercitada (pronunciamiento al que se ha aquietado la demandada) y la falta de legitimación pasiva (con similares argumentos de la articulada falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no exonerar de responsabilidad la condición de comercializadora intermediaria del producto contratado), y abordábamos la cuestión nuclear, el deber de información exigible a Bankia S.A., resolviéndolo en los términos siguientes:
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2015 :" Con respecto de los deberes de información de las entidades financieras en la contratación de productos bancarios complejos, aún bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, ya se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones (no solo en las sentencias invocadas por la propia recurrente, sino en otras, como las citadas anteriormente). En concreto, la STS de 10 de septiembre de 2014 (RCIP 2162/2011 ) dispone que «[l]a normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles...
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