AAP Las Palmas 113/2017, 10 de Abril de 2017
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2017:362A |
| Número de Recurso | 652/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 113/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000652/2015
NIG: 3501942120110007247
Resolución:Auto 000113/2017
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000994/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado caixabank s.a. Pedro Javier Viera Perez
Apelante Ángel Daniel Alejandro Arencibia Borrego Maria Loengri Garcia Herrera
Apelante Melisa Alejandro Arencibia Borrego Maria Loengri Garcia Herrera
Interesado CAJAS RURALES UNIDAS, SCC Javier Sintes Sanchez
AUTO
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos García Van Isschot (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril de 2017.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte ejecutada, en los autos de Ejecución hipotecaria 0000994/2011-00, contra el auto de fecha seis de marzo de dos mil quince, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana, seguidos a instancia de los ejecutados don Ángel Daniel y doña Melisa, representado por el Procurador doña
María Loengri García Herrera y dirigido por el letrado don Alejandro Arencibia Borrego, frente a la ejecutante lt;lt;CAIXABANK, S. A.gt;gt;, parte apelada, representado por el Procurador don Pedro Javier Viera Pérez y dirigido por el letrado don José Juan Suárez Falcón.
El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 05 de San Bartolomé de Tirajana, dictó Auto de fecha seis de marzo de dos mil quince, en el referido procedimiento cuya parte dispositiva dice así: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DEBO DECLARO NULA La cláusula que fija los intereses moratorios pactados en un 20,5 %, por la que se reclamaba el importe de 1.496,54 euros debiendo proseguir la ejecución deducido dicho importe por la cantidad de 274.758,01 euros. CADA PARTE pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado que no suspenderá el curso de la ejecución. Así lo acuerda, manda y firma D. GUILLERMO FERNÁNDEZ GARCÍA Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de este partidogt;gt;.
Dicho auto lo recurrió en apelación la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la D.F. 3ª del R.D.Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día de la fecha.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución el Iltmo. Sr. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.
Frente al auto que, en incidente seguido con base en lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, "de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social" en relación con el art 695, apartado segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, estima exclusivamente una de las causas de oposición esgrimidas (el carácter abusivo de la estipulación que impone al consumidor unos intereses moratorios ascendentes al 20,5%, se alza la parte ejecutada (oponente) reiterando la oposición basada en la nulidad de la cláusula relativa "vencimiento anticipado", de la cláusula sobre el pacto de liquidez, y de la cláusula de renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito por parte de la entidad acreedora lt;lt;Caixa d'Estalvis I Pensions de Barcelonagt;gt; (La Caixa) a favor de la ejecutante "Caixabank, S.A.gt;gt; y de su inscripción registral, contenidas todas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha veintitrés de de abril de 2007, ante el Notario de Las Palmas de G.C. don José del Cerro Peñalver con el número seiscientos uno (601) de su protocolo general.
En lo que atañe a esta ultima cuestión sobre la transmisión del crédito por cesión o si dicha transmisión patrimonial se había formalizado en virtud de un contrato de cesión o por una fusión por absorción de "La Caixa" por lt;lt;Caixabank, S.A.gt;gt; ya dijimos en nuestro anterior resolución o auto con número 141/2014, de seis de junio (rollo Nº 152/2013; Ponente don Miguel Palomino Cerro; Roj: AAP GC 43/2014 ) que: lt;lt; No es la primera vez que esta Sala se pronuncia sobre esta controversia, como puede comprobarse en los rollos 53 y 333 de 2013, . . . En la escritura de apoderamiento que acompaña a la demanda se describen las sucesivas operaciones de transmisión de todos (el subrayado no es original) los activos y pasivos financieros desde La Caixa a Microbank de la Caixa S.A.U. (27 de junio de 2011), que a su vez fue absorbida por Criteria CaixaCorp S.A. (30 de junio de 2011) y que en la misma escritura cambió su denominación por la de Caixabank S.A. Añadiendo en su página 3 que "como consecuencia de las operaciones de reorganización societarias antedichas, Caixabank S.A. es la sucesora a título universal del patrimonio segregado de " Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona", subrogándose en el ejercicio de sus derechos y obligaciones en todas las operaciones activas y pasivas que constituyeron su actividad bancaria". Y la constatación de este extremo puede llevarnos a discrepar de los argumentos que el juez de primera instancia ha expuesto como motivos de denegación del despacho de ejecución.
En primer lugar ha de advertirse que hay constancia de que se ha transmitido todo el patrimonio, activo y pasivo, de la mercantil La Caixa a la hoy denominada Caixabank S.A., con extinción, y consiguiente desaparición, de aquélla. De modo que no se hace necesario que se aporte el documento de específica cesión o transmisión del crédito concreto que recoge el título ejecutivo por haberse producido una sucesión patrimonial completa, constatada notarialmente y publicada en el correspondiente Registro Mercantil, lo que hace a la segunda sujeto activo de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones de los que era la primera.
Lo que nos lleva a la más controvertida cuestión relativa a si nos hallamos ante una cesión de un crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas, ya que en el primero de los casos la inscripción registral de la cesión devendría indiscutible.
El juez de primera instancia apoya sus razonamientos en un auto dictado por la Audiencia Provincial de Castellón, que no data, in indica la Sección que lo adoptó. Y la apelante aporta numerosa jurisprudencia de la denominada menor y decisiones de primera instancia que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida. Y la Sala es de esta opinión.
Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 - EDJ 2012/9907- al exponer que lt;lt;en todo caso no puede...
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