SAP Sevilla 146/2017, 7 de Abril de 2017
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2017:476 |
| Número de Recurso | 3732/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 146/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 3732.16
Nº. Procedimiento: 545/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 7 de abril de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 545/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Luis María y Doña Valentina
, representados por el Procurador Don Camilo Selma Bohórquez, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de Julio de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que, ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Valentina Y DON Luis María, frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
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- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión, de la cláusula detallada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.
La declaración de nulidad comporta:
I.-Que la entidad bancaria haya de recalcular el cudro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de Mayo de 2,013 ( que serán calculados en ejecución de sentencia
en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis apartado b) de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 19 de enero de 2005, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito desde el 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución.
El primer motivo de la apelación se fundamenta en la indebida desestimación de la excepción de prejudicialidad civil o, en todo caso, de litispendencia impropia deducida en la instancia. En el segundo, el apelante aborda el fondo del asunto alegando que la sentencia apelada hace una errónea aplicación del control de transparencia establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en todo caso, del cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, afirma que la cláusula incorporada al contrato es clara y comprensible. Asimismo alega que hay actos propios confirmatorios del conocimiento y comprensión de la cláusula por los actores que la vinieron abonando durante ocho años sin reclamación alguna. En tercer lugar, aduce la apelante que la sentencia vulnera lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la nulidad. Y en cuarto y último lugar, considera improcedente la condena en costas porque concurren en el caso dudas de derecho.
La primera cuestión que plantea la entidad apelante es la posible existencia de prejudicialidad civil o, en su caso, de litispendencia impropia, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario del demandante, siendo uno de los demandados en aquel pleito Caja Rural del Sur.
Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: "la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999, que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998, con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: "es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior
infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: "aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos".
Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007, en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: " Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que "es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir". Y a continuación declara: "Si bien la "ratio decidendi" de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la...
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ATS, 25 de Septiembre de 2019
...la sentencia dictada, con fecha 7 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 3732/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 545/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazam......