SAP Málaga 222/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2017:848 |
| Número de Recurso | 1038/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 222/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 222/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1038/2014
AUTOS Nº 67/2014
En la Ciudad de Málaga a cuatro de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 67/2014 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso MORTESUR ALU que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARTA GARCIA SOLERA. Es parte recurrida BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, desestimando la demanda formulada por la entidad mercantil MONTESUR, S.L., representada por la Procuradora doña Marta García Solera, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don José Domingo Corpas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda. Ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas"
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación de las partes, se ha señalado vista el día 18 de enero de 2017, que fue suspendida y vuelta a señalar el día 29 de marzo de 2017 en la que practico la prueba testifical de DON Luis Andrés Y DON Jesus Miguel .
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la entidad Mortesur S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción legal de los artículos 1281-1 y 2 del Código Civil . En segundo lugar, infracción de los articulos 1282 a 1286 del Código Civil . En tercer lugar, infracción de los articulos 1822, 1824 del Código Civil, sobre la naturaleza de la fianza y de la fianza solidaria, así como la infracción del articulo1831, sobre los beneficios de orden y exclusión; infracción legal del articulo 1847 sobre la extinción de la fianza y el 1853, todos ellos del Código Civil, sobre las excepciones a oponer al cumplimiento de la fianza. En cuarto lugar, infracción de los articulos 1115 y 1119 del Código Civil, en relación con las obligaciones puras y condicionales. En quinto lugar, infracción del articulo 1258 del Código Civil, sobre las consecuencias de los contratos, conforme a las reglas de la buena fe, el uso y la costumbre. En sexto lugar, que la parte demandada manifiesta que el aval, es una especie de aval consignatario procedimental, debiendo seguir, en ese caso, la misma suerte que los demás avales consignatarios procedimentales que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico español. Y en séptimo lugar, vulneración de los artículos 435, en relación con el articulo 299 de la LEC . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas y cada una de las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que la cuestión fundamental es el analisis del significado de los terminos del aval, y para ello se recoge el contenido del tiene el siguiente contenido literal : AVALA
Con carácter solidario, con expresa renuncia a los beneficios de división, excusión y orden a la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SA, con CIF; A-29.403.052, como garantía de la consignación prevista por el articulo 19 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS ( 281.832,00 €), correspondientes a la cantidad reclamada por la entidad MORTESUR, SL, con CIF: B-14517528, domiciliada en la c/ La Paz, 27, BAENA ( Córdoba).
La entidad avalista, hará efectivo el presente aval a MORTESUR, SL, únicamente en el supuesto de que exista una resolución judicial de condena a AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SA, susceptible de ejecución, provisional o definitiva, a favor de MORTESUR, SL.
Asimismo el presente Aval, quedará sin efecto en caso de que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 en el procedimiento de Concurso Ordinario nº 32/09,dicte Auto estimando la solicitud de concurso de acreedores de MORTESUR S.L.
El presente aval ha sido inscrito con esta fecha en el Registro Especial de Avales de esta sucursal con el número 3496-0183.
Para aclarar la cuestión por la parte apelante se solicitó la practica de prueba testifical en esta alzada de los testigos D. Jesus Miguel y D. Luis Andrés, que fue practicada respectivamente los dias 18 de enero y 29 de marzo de 2017. Aclarando el primer testigo que su despacho fue contratado por la entidad Aifos para tratar de evitar el concurso necesario. Que no recordaba quien redactó el aval. Que hubo una reunión en la cafeteria y entregaron el aval a la entidad Mortesur, que venía con su abogado y que no recuerda el contenido del aval. Tambien se dijo que existieron dos sociedades, la recurrente y otra de Montajes, en las mimas circunstancias a las que es entregaron dos avales. Y la cuestión fundamental y distintiva del otro aval es la determinación de quien o quienes redactaron el aval.
Por el testigo D. Luis Andrés, se puso de manifiesto que fueron contratados por Aifos, para que no se produjera el concurso necesario. Que le entregaron un documento del Banco de Andalucía que ponia "Avala" y sellado por el banco. Que dichos documentos se los presentaron al abogado de Mortesur y de la otra entidad, que lo aceptaron como válido y retiraron el concurso. Que el documento se lo entregó el abogado de Aifos, e igonora quien lo redactó. Aclarando que en ese concurso había dos entidades acreedoras una Mortesur, y otra entidad, que ellos intervinieron en las dos operaciones y que fue el mismo mecanismo para las dos operaciones, se le entregaron los documentos y las dos entidades retiraron el concurso. Que el abogado de Mortersur, que intervino en aquel momento, examinó el documento y entendería que sería válido para cobrar.
Luego de la prueba practicada ha resultado acreditado que las dos operaciones fueron iguales, siendo ya con anterioridad una de ellas resuelta por la sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en el caso de la otra entidad dictó sentencia en la que se recoge los que sigue: "La controversia se ciñe a la interpretación que haya de hacerse del texto del aval, y en concreto de la expresión del mismo "resolución judicial de condena, susceptible de ejecución provisional o definitiva", siendo el tenor literal del aval el siguiente:
" AVALA
Con carácter solidario, con expresa renuncia a los beneficios de división, excusión y orden a la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba