SAP Pontevedra 163/2017, 6 de Abril de 2017
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2017:728 |
| Número de Recurso | 169/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 163/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00163/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300018
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Gregorio, Natalia
Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ,
Abogado: RAUL VAZQUEZ CARNEIRO,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 169/17
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 16/15
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.163
En Pontevedra, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 169/17, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 16/15 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante la demandada "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Suris Regueiro, y parte apelada los demandantes D. Gregorio y DÑA. Natalia, representados por la procuradora Sra. Nuñez Martínez y asistidos por el letrado Sr. Vázquez Carneiro. Es Ponente el magistrado Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 9 de enero de 2017 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Gregorio Y DOÑA Natalia, representados por el Procurador Sra. Nuñez Martínez y asistido por Letrado frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representada por el procurador Sr. Fandiño carnero y asistida por Letrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, condenando a la demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde fecha de la firma del mismo.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. "
La referida sentencia se aclaró por auto de fecha 17 de enero de 2017, por el que se sustituyó la expresión "BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA S.A.", contenida en el fallo, por "BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.".
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y se revoque la sentencia en el particular relativo a la condena en costas, dejando sin efecto las impuesta a la recurrente en primera instancia.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 24 de febrero de 2017 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 3 de marzo de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad del pacto de limitación a la baja de la variación del tipo de interés recogida en el punto 4º de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de octubre de 2004 (cláusula "suelo" -aunque también se anula la cláusula en su vertiente de límite superior o "techo"-) y los efectos derivados de dicha declaración (condena a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha estipulación), se circunscribe al pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.
La parte actora interesó en la demanda, además de la nulidad de la cláusula y como consecuencia de la misma, la condena de la entidad demandada a " restituir a la parte actora las cantidades que se hayan cobrado en
exceso, sobre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula, cuya vigencia se mantiene hasta sentencia, así como la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula hasta la fecha de presentación de la demanda así como las todas (sic) cantidades que se satisfagan en exceso durante la tramitación del presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cobro hasta su completa satisfacción o subsidiariamente se condene a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en exceso, sobre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula con efectos desde el 9 de Mayo de 2013 hasta sentencia, con expresa condena al pago en costas causadas en este procedimiento ."
La entidad demandada "Banco Popular Español, S.A." (en realidad, la entidad demandada era "Banco pastor, S.A.", si bien dicha entidad fue absorbida por la primera) se opuso a la demanda alegando en cascada los siguientes argumentos: primero, la cláusula suelo cuestionada no puede ser calificada como condición general de la contratación porque su incorporación al contrato deviene fruto de una negociación precontractual y libremente aceptada; segundo, la cláusula es un elemento esencial del contrato y, por tanto, inmune al control de abusividad; tercero, falta el requisito legal de que sea una cláusula impuesta; cuarto, la cláusula no crea un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato; quinto, no es de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, habiéndose facilitado a los clientes información previa, clara y comprensible sobre otras modalidades de préstamo de la propia entidad; sexto, los actos propios del demandante, abonando las cuotas correspondientes desde el mes de noviembre de 2009, negociando y obteniendo su redacción en períodos posteriores, suponen conocimiento y aceptación del contenido y alcance de la cláusula cuestionada; séptimo, los demandantes no pueden ser considerados consumidores medios, en el sentido señalado por la STS 241/2013 ; y, octavo, subsidiariamente, la declaración de nulidad operará con efectos " ex nunc ", sin afectar a los pagos ya efectuados.
Tras la celebración de la audiencia previa y del acto del juicio, se suspendió el procedimiento en tanto se resolvía la cuestión prejudicial sustanciada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-154/15 y acumulados, sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula "suelo", reanudándose la tramitación una vez se decidió aquélla en virtud de sentencia de 21 de diciembre de 2016.
La sentencia declara la nulidad de la cláusula discutida y, en su fundamento de derecho cuarto in fine razona que " [R]especto a la restitución de cantidades, igualmente y como consecuencia de lo anterior procede condenar a la demandada a la devolución de las cantidades pagadas con exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, desde fecha de la forma de hipoteca " (sic); en consecuencia, en el fallo de la sentencia se condena a la demandada a restituir a los actores todas las cantidades percibidas en exceso, como consecuencia de la aplicación de la cláusula cuestionada, desde la fecha de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Asimismo, en el fundamento de derecho quinto, relativo a las costas procesales, se dice: " conforme al apartado 1 del artículo 394 LEC, procede imponer las costas a la parte demandada, pues no existen dudas de hecho ni de derecho que justificarían no efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas, al tener los hechos enjuiciados perfecto encaje en la doctrina jurisprudencial fijadas en la STS de 9 de mayo de 2.013 ".
Disconforme con este último extremo, el Banco Popular Español, S.A., interpone recurso de apelación, cuestionando la condena al pago de las costas con base en un único motivo, a saber, la infracción del art. 394 LEC, por entender que en el supuesto enjuiciado concurren serias dudas de derecho que justificarían excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento.
La condena al pago de las costas procesales. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .
El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "[ E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ". Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que "[ P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares ".
Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que " cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere...
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