AAP Málaga 304/2017, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2017:212A |
| Número de Recurso | 173/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 304/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 173/2015.
AUTO NÚM. 304
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 31 de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, sobre ejecución hipotecaria, en trámite de admisión, seguidos a instancia de la entidad "Banco Popular Español S.A." contra Doña Rita y Don Vidal ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los ejecutados contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó auto de fecha 20 de noviembre de 2014 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"No haber lugar a declarar la nulidad de la "cláusula suelo", estándose a lo cordado en resolución aparte."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los ejecutados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 15 de mayo de 2017.
No aceptando los del auto recurrido.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación íntegra del recurso de apelación, estimase íntegramente las pretensiones de esta parte, declarando en consecuencia la nulidad de la cláusula suelo y obligando a la entidad bancaria a realizar los recálculos de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo; todo ello con expresa condena en costas. Alegó, en primer lugar, sobre las razones del auto recurrido en que el Juez sustenta que no ha lugar a la nulidad pretendida de la cláusula suelo y sobre los argumentos de la parte contraria, "Banco Popular", que se produce una incorrecta interpretación de la doctrina sobre las cláusulas suelo, entendiendo que el juzgador otorga validez absoluta a dicha cláusula tras valorar únicamente lo que dice el Banco, es decir, que se pactó expresamente porque el Notario lo dice y también porque el ejecutado tuvo a su disposición el borrador de la escritura durante varios días para examinarlo. Y esta parte muestra su desacuerdo ya que en ningún momento se ha entrado a valorar ni una sola de las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición; destacando que el Juzgado no ha tenido en cuenta las bases jurídicas conforme a las que debe interpretarse el requisito de transparencia de la cláusula suelo. Y lo que resulta de lo actuado es que no existe prueba alguna de que el Banco verdaderamente explicase a los demandados la relevancia de lo que estaban firmando y el compromiso de pago que eso les suponía. En este sentido, la cláusula no es clara ni comprensible, el pacto vulnera los límites de la buena fe y las previsiones del artículo 82.4 del TRLGDCU, y no se ha negociado ni consentido por los prestatarios, sino impuesta por el Banco en un contrato de adhesión. En definitiva, se da la apariencia de un contrato con interés variable; falta la información suficiente de lo que es un elemento definitorio del contrato; se crea la apariencia del que suelo tiene como contraprestación el techo; se ubica la cláusula entre una abrumadora cantidad de datos quedando enmascarada; hay ausencia de simulaciones de escenarios diversos; y no existe la advertencia del coste comparativo con otros productos financieros que no incluyesen dicha cláusula. Todo ello implica que debe ser declarada lanulidad en los términos solicitados.
Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y con imposición de las costas a la parte recurrente, añadiendo que el auto no declara nula la cláusula señalada por el opositor al no considerarla abusiva, y esta parte manifiesta su absoluta conformidad con lo establecido en la resolución recurrida y se opone al recurso de apelación formulado de contrario, en base a
lo siguiente: cumple los requisitos para no ser contraria a la buena fe, dada la ubicación en que se encuentra, en párrafos separados y la sencillez de su redacción, clara y concisa en sus términos; y dicha cláusula no puede tenerse por contraria a las exigencias de la buena fe, ni por abusiva, sino propia de la libertad contractual que asistió a las partes en el momento de la contratación y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1255 y 1091 del Código Civil, resulta obligatoria entre las partes. Así las cláusulas suelo no pueden calificarse como condiciones generales de la contratación puesto que son un elemento esencial del contrato al formar parte del precio y también son transparentes y negociadas, dado que el cliente es previamente informado de su existencia y características al solicitar la concesión del préstamo, y se incluyen en el contrato como resultado del previo acuerdo de las partes una vez fijadas en la negociación los términos de la operación. En el presente caso se pactaba por ambas partes en la cláusula 3.3 el límite a la variación del tipo de interés aplicable: el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 4'50%, por lo que ha sido negociada por ambas partes dicha cláusula y ha sido aceptada de mutuo acuerdo, siendo además dicha cláusula clara y perfectamente entendible. Asimismo, destacar que esta cláusulas no son en ningún caso abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe, no son impuestas, sino negociadas, y no es cierto que causen un desequilibrio de las prestaciones; requisitos todos que tendrían necesariamente que concurrir para poder calificarlas como tales. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, y especialmente la escritura pública y la oferta vinculante, cabe concluir que la cláusula fue negociada individualmente, por lo que no se trata de una cláusula contractual predispuesta e impuesta por el Banco, ya que la incorporación fue fruto de una negociación individual con la parte prestataria. Tal y como reseña el auto recurrido, resulta imprescindible destacar el valor de la actuación del Notario ya que éste advirtió de las condiciones de la operación, manifestando los otorgantes su consentimiento libremente informado, tal y como se recoge en la escritura de préstamo hipotecario que autoriza, una vez comprobada su adecuación al ordenamiento jurídico. En cualquier caso, la jurisprudencia menor tiende a desestimar la calificación abusiva de la cláusula suelo, por lo expuesto, o bien a desestimar la competencia de los Juzgados del Orden Civil, o bien a remitir el procedimiento al declarativo procedente, pues nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria y se debería instar el procedimiento declarativo que correspondiere para tratar de la nulidad, siendo competente para ello el Orden Mercantil. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación en todos sus términos.
Considerando que el Juez "a quo" parte de considerar que el traslado conferido lo ha sido por la posible apreciación de oficio del carácter abusivo de la denominada cláusula suelo, y no de otras, ciñéndose a dicha cuestión el traslado dado para alegaciones; y no a otras, como son las invocadas por la ejecutada, sobre las que no se ha oído a la ejecutante. Todo ello sin perjuicio de las causas de oposición de que, en su caso, haga uso la ejecutada en el momento procesal oportuno. Y teniendo en cuenta que las cuestiones planteadas y resolución que recaiga lo es dentro de este proceso de ejecución. Añade el juzgador que alega la ejecutante que la "cláusula suelo" es clara y comprensible; que se suministró información suficiente al cliente, que pudo elegir cualquier otra...
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