SAP Jaén 264/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO |
| ECLI | ES:APJ:2017:357 |
| Número de Recurso | 211/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 264/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 264
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Esperanza Pérez Espino
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José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 206 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 211 del año 2017, a instancia de D. Rafael, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Cano Bautista, y defendido por la Letrada Dª María Esther Vidal Molina; contra Dª Justa, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Soto Cubero, y defendida por el Letrado D. José Molina Moreno. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, con fecha 25 de Octubre de 2016.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando sustancialmente la demanda presentada por D. Rafael frente a Dña. Justa, debo modificar las medidas acordadas en la Sentencia 89/12 de este Juzgado, en el sentido de:
Se establece una guarda y custodia compartida semanal, manteniéndose el uso y disfrute de la vivienda familiar para los menores, que vivirán y pernoctarán en dicho domicilio familiar junto con el progenitor al que en cada periodo le corresponda la guarda y custodia. El intercambio de los menores se realizará los lunes, de modo que el progenitor que esté en compañía de los menores los dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro los recogerá a la salida de clase ese día. Si un lunes fuera festivo o no hubiera colegio, el intercambio se llevará a cabo en el domicilio de los menores a las 12,00 horas.
En cuanto al régimen de visitas para el progenitor no custodio, se establecen dos días intersemanales de encuentro, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. El régimen de visitas se llevará a cabo en el domicilio del progenitor con el que los menores no estén viviendo en ese momento.
El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica, epistolar, audiovisual con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa o injustificada. Para este cumplimiento, los padres pondrán en conocimiento del otro el teléfono del domicilio y dirección del lugar donde permanezcan los menores. En caso de enfermedad de los menores, aquel de los progenitores en cuya compañía se encuentre, lo comunicará inmediatamente al otro, al igual que las visitas médicas urgentes que se notificarán en el momento y las previstas en cuanto se tenga la cita médica. En las entregas y recogidas de los menores y en caso de imposibilidad laboral y/o personal de los padres, los padres podrán valerse de terceras personas, familiares y(o cuidadores, siempre poniendo este extremo en conocimiento de la otra parte con la debida antelación y con el consentimiento de ambos progenitores.
En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen establecido en el convenio aprobado por la sentencia 89/12, que realiza una distribución de las mismas entre ambos progenitores.
En cuanto a la pensión de alimentos, el progenitor custodio asumirá los gastos ordinarios derivados del vestido, cuidado y alimentación de los hijos en común durante el tiempo que éste asuma su custodia. Todos los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de educación, serán asumidos por mitad entre ambos progenitores. En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene el mismo régimen que el previsto en el convenio aprobado por sentencia 89/12 .
En cuanto a los gastos de la vivienda familiar, el IBI de la vivienda será de cargo del esposo por gravar la propiedad, mientras que el resto de los gastos de la misma (seguro, consumos, cuotas ordinarias y demás gastos) serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.
Todo ello sin expresa imposición de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, y escrito de impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Abril de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
En la sentencia de instancia se estimó sustancialmente la demanda presentada por D. Rafael frente a Dª Justa, modificando las medidas acordadas en la sentencia 89/12 del mismo Juzgado, en el sentido siguiente:
-Se establece la guarda y custodia compartida semanal manteniéndose el uso y disfrute de la vivienda familiar para los menores, que vivirán y pernoctarán en dicho domicilio familiar junto con el progenitor al que en cada período le corresponda la guarda y custodia.
-Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio, dos días intersemanales de encuentro, que serán a falta de acuerdo, los martes y jueves.
-Se permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica, epistolar y audiovisual con el otro.
-Se mantienen las vacaciones con el régimen establecido en el convenio aprobado por la sentencia 89/12 .
-En cuanto a la pensión de alimentos, el progenitor custodio asumirá los gastos ordinarios derivados del vestido, cuidado y alimentación de los hijos en común durante el tiempo que éste asuma su custodia. Y los extraordinarios serán asumidos por mitad entre ambos progenitores.
-Y respecto a los gastos de la vivienda familiar, el IBI será de cargo del esposo por gravar la propiedad, y el resto de los gastos (seguro, consumos, cuotas ordinarias y demás), serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.
Y todo ello sin expresa imposición de costas.
Frente a la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Dª Justa, con la pretensión de que la misma sea revocada, y que en su lugar se desestime la demanda interpuesta por D. Rafael, manteniendo las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de Julio de 2012 ; recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal y el demandante, que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.
Manifiesta la demandada ahora apelante, Sra. Justa, que los pronunciamientos que impugna son la concesión de la guarda y custodia compartida y los efectos que de ella dimanan.
Como primer motivo del recurso se alega infracción de los artículos 90.3, 91 y 92.8 del Código Civil, así como del artículo 217.2 de la L. E. Civil . Y ello con relación a los siguientes extremos.
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Si se ha producido con posterioridad al divorcio un cambio de circunstancias que avalen la modificación de medidas; citando al respecto:
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- El desempleo del progenitor, de lo que se dice es incierto.
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- Su enfermedad.
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- Con relación a la reforma del artículo 92 del Código Civil, y que ya no sea imprescindible el informe favorable del Ministerio Fiscal.
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Si el sistema de guarda y custodia compartida es el que más protege el interés de los menores, manifestando:
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- Que el Ministerio Fiscal se opuso.
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- Que había que examinar la página 6, in fine, de la sentencia.
Cuestiones todas ellas respecto de las que la apelante entiende que la sentencia incurre en error, y que fueron tenidas en cuenta para basar el cambio de circunstancias.
Pues bien, dispone el artículo 90.3 del Código Civil que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...". Por su parte, el artículo 91 del Código Civil establece que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, determinará conforme a los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio... Y añade al final "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
Por último, el artículo 92.8 del Código Civil, dispone que "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".El inciso "favorable" que se contenía en dicho precepto fue anulado según la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre, con vigencia desde el 14 de Noviembre de 2012.
Sobre el cambio de circunstancias, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2016 vino a establecer que no es necesario un...
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