AAP Madrid 324/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2017:1894A |
| Número de Recurso | 212/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 324/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0111748
Recurso de Apelación 212/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Diligencias previas 1652/2016
Apelante: D./Dña. Paulina
Letrado D./Dña. FERNANDO DIEGO ABELLAN-GARCIA SANCHEZ
Apelado: D./Dña. Justino, D./Dña. Justino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO
AUTO Nº 324/17
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a 27 de abril de 2017
Por el Procurador D. Javier del Campo Moreno, en nombre y representación de Dª. Paulina y 15 enfermeros más se presentó, en fecha de 18 de enero de 2017, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra el Auto de fecha 9 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 43 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 1652/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "procede acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO de las actuaciones". En virtud de la providencia de fecha 18 de enero de 2017, se acordó la admisión a trámite del precitado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por D. Justino y otros, mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Ana María García Orcajo, en fecha de 30-1-2017 y por el Ministerio Fiscal en
su escrito presentado en fecha de 2 de febrero de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 27 de abril de 2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro
Por la representación procesal de Dª. Paulina y 15 enfermeros más se fundamenta su recurso, en síntesis, en que desde la presentación de la querella en el mes de mayo de 2016, por el Juzgado de Instrucción no se ha llamado a declarar a ninguno de los querellados, ni se ha requerido al Colegio de Enfermería de Madrid, ni a la Consejería de presidencia de la Comunidad de Madrid, la documentación sobre los comicios electorales supuestamente celebrados, ni se han practicado ninguna de las declaraciones testificales que se propusieron en dicho escrito de querella, no teniendo ésta su razón de ser en cuestiones administrativas, sino en que los querellados se han apropiado del Colegio de Enfermería de Madrid, sin celebrar elecciones, perpetuándose en el cargo y designando otros por su cuenta, no tratándose de un defecto formal del proceso electoral, sino de inexistencia del mismo, afectando a 47.000 colegiados de Madrid, habiendo "saltado" lo sucedido a los medios de comunicación a través de la investigación de periodistas. Las actas aportadas por el Colegio de enfermería no prueban nada sobre la existencia de elecciones, formando parte de un montaje de los querellados, que con los mismos pretenden constituir una prueba preconstituida y, en definitiva, una coartada para blindarse de lo que pretendían hacer más adelante, quienes han pretendido mezclar esta querella con otras denuncias de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada presentadas por algunos de los querellantes y que han sido archivadas. El hecho de que los querellados no puedan ser considerados funcionarios públicos a efectos del delito de prevaricación administrativa no impide que puedan realizarse diligencias de investigación de los tipos delictivos referidos en el escrito de querella, privándose con el pronunciamiento de sobreseimiento provisional el derecho a la tutela judicial efectiva de los querellantes.
Como punto de partida, conviene realizar una serie de precisiones sobre el concepto de funcionario público en clave penal. El artículo 24.2 del Código Penal dispone que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", concepto éste, que según se ha señalado por la doctrina, "es más laxo, pero también más estricto que el administrativo, pues si bien aquél no impone una > al aparato administrativo para permitir su empleo, sí exige que las conductas a sancionar se observen durante el ejercicio, precisamente, de dicha función pública, la que (...) no alude exclusivamente a funciones administrativas(...), podemos afirmar que todo funcionario en clave administrativa lo es en sentido penal, pero no al revés" (BENAVIDES SCHILLER). La disparidad entre dicho concepto penal y el administrativo contenido en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público (L.O. 7/2007 de 12 de abril ), que dispone que "son funcionarios de carrera quienes en virtud de nombramiento legal están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios de carácter permanente", se ha justificado por la diversidad de fines u objetivos perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal "mientras que al primero le interesa prioritariamente la regulación del estatus funcionarial, los derechos y deberes de estos sujetos, su retribución, en una palabra la relación de servicio entablada entre la Administración pública y sus agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la protección de la función pública; intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a conductas provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos a ella" (JAVATO MARTIN). Los elementos definitorios del concepto "ordinamental" (ROBLES MORCHON) de funcionario público del artículo 24.2 del Código Penal son: el ejercicio de funciones públicas y el título habilitante para ello (MARTIN LORENZO), habiéndose manejado diversos criterios para definir el término de función pública, en los siguientes: 1) formal, dependiendo del régimen jurídico al que esté sometida la actividad (QUERALT), 2) teleológico, orientada al interés colectivo o social (MUÑOZ CONDE), 3) teleológicofuncional, como manifestaciones consistentes en legislar, juzgar, ejecutar y mediante las cuales el estado persigue sus fines (OCTAVIO DE TOLEDO), 4) mixto, aplicándolos tres criterios antes citados (VIVES ANTON) y
5) orgánico- subjetivo, ante la dificultad de concretar lo que ha de entenderse por finalidad pública (VALEIJE). La jurisprudencia pone de manifiesto que el concepto legal de funcionario público se halla "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un pensamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente, coincide con los criterios del derecho administrativo" ( STS 1590/2003, de 22 de abril ), precisando que "es un concepto aplicable a efectos penales, como se
desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual, los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales regulada por el derecho administrativo. Por el contario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo (1292/2000, de 10 de julio, 68 y 333/2003 de 27 de enero y 28 de febrero y 663/2005 de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas, puede serlo tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que >.Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones nada importan en esta campo ni los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, en el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad y temporalidad" ( STS 186/2012, de 14 de marzo ). En referencia específica a los colegios profesionales, la jurisprudencia no ha considerado como funcionarios públicos a los presidentes o miembros de las juntas de gobiernos de los colegios profesionales, pues a pesar de ser éstos corporaciones de Derecho público ( art. 36 CE ), se trata de profesionales liberales asociados, a pesar de lo cual se les ha considerado funcionarios públicos a efectos de los...
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