SAP Madrid 175/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:8996 |
| Número de Recurso | 1528/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 175/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0009875
Procedimiento Abreviado 1528/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 669/2016
SENTENCIA Nº 175/17
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En MADRID, a treinta de marzo de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo 1528/16 PBA, instruida con el número 669/16, procedente del Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Carlos Alberto, mayor de edad, nacido en Filipinas, el NUM000 de 1981, hijo de Aquilino y de Mercedes, con nacionalidad española y DNI NUM001, n libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Fernández Rivero y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Elena Gutiérrez Pertejo y defendido por Letrada Dª Juana María García. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ quien expresa el parecer de esta Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 último inciso del CP, del que es responsable el acusado D. Carlos Alberto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitado
la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos y abono de las costas.
La defensa del acusado solicitó su libre absolución y con carácter subsidiario en vía de informe interesó la aplicación del tipo atenuado del número 2 del artículo 368 CP .
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre la 12:00 horas del día 27 de enero de 2016, a la puerta de un restaurante de la C/ Carrera de San Jerónimo de esta ciudad de Madrid, donde trabajaba como cocinero el acusado D. Carlos Alberto, mayor de edad, nacido el NUM000 /1981, en Filipinas, con nacionalidad española y DNI NUM001, se procedió por éste a la entrega a D. Horacio, a cambio de 20 €, de un paquete de plástico en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,125 gramos de metanfetamina -conocida por el nombre de shabú- con una riqueza medio del 76,1 % y con un valor en el mercando ilícito en venta por dosis de 5,37 €
Presenciado dicho intercambio por funcionario de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002 y NUM003, procedieron a la detención y cacheo el acusado, a quien se le ocupó un paquete de plástico de iguales características que contenía 00,94 gramos de metanfetamina y dentro desu cartera, que llevaba en el bolsillo izquierdo del pantalón, tres canutos de plástico con restos de mentanfetamina, todo lo cual el acusado pensaba destinarlo a la venta a terceros. Asimismo el acusado llevaba en el cartera 40 €, fraccionados en billetes de 10 y 5 €, mientras que en el bolsillo derecho del pantalón se le encontró los 20 € que acababa de recibir de D. Horacio .
El acusado, que es consumidor de metanfetamina, fue puesto en libertad provisional por el Juzgado de Instrucción 28 de Madrid, en funciones de guardia, al día siguiente de su detención.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero y segundo del artículo 368.2 del Código Penal, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la cantidad de metanfetamina o shabú intervenida, así como la forma y circunstancias convergentes en su localización, junto con lo declarado por los policías que presencian el intercambio y por la persona quien adquiere la droga, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal ; estando incluida la metanfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.
Los policías nacionales con carnet profesional número NUM002 y NUM003, declaran que estaban de servicio por la zona, de paisano, cuando observaron cómo una persona de origen filipino, vestida de cocinero -que resultó ser el acusado- a la puerta del restaurante De María entregaba a un hombre, también filipino, un pequeño envoltorio a cambio de dinero, en concreto de un billete. Es relevante la precisión que hace el segundo de los agentes sobre la rapidez del intercambio: llega el comprador, da el dinero y el acusado le da la droga.
A la vista de este intercambio, decidieron intervenir y encontraron al acusado otra bolsita con sustancia y tres pajitas cortadas con restos de sustancia, que según infirmaron los policías son las que se usan tanto para el consumo del shabú como para su venta, al tratarse de una droga cara, siendo la pajita la medida de una dosis. Además ocuparon al acusado más dinero, aparte de los 20 € que acababa de recibir por la otra persona y no le encontraron nada en su taquilla, que procedieron a registrar con el consentimiento y a presencia del acusado.
El policía número NUM002 manifestó asimismo que el comprador les dijo que la sustancia que le intervienen la acababa de comprar al acusado por 20 €.
La declaración de estos agentes nos ha resultado plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En efecto respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, el Tribunal Supremo -por ejemplo SSTS. 328/2014 de 28.9, 433/2014 de 3.6, 724/2014 de 13.11, tiene dicho, que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de
28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. En concreto, la STS 395/2008 de 27.6, declara que "según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus...
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