SAP Alicante 165/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | MONTSERRAT NAVARRO GARCIA |
| ECLI | ES:APA:2017:1189 |
| Número de Recurso | 194/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 165/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-2-2016-0004036
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000194/2017- APELACIONES - MJ - Dimana del Nº 000510/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelante adherido: Mónica
Apelante: Abilio
Letrados:
JULIO MANUEL DE LUCAS IVORRA
GRACIA CARRION GRACIA
Procuradores:
GLORIA GARCIA CAMPOS
ISABEL TEJADA DEL CASTILLO
SENTENCIA Nº 000165/2017
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
En Alicante a veinte de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-09-2016 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Rápido nº 000510/2016, dimanante de las Diligencias Urgentes Nº 615/2016 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL, como recurrente adherido: Mónica ; representada por la Procuradora Dª. GLORIA GARCÍA CAMPOS y por el Letrado D. JULIO MANUEL DE LUCAS IVORRA y Abilio ; representado por la Procuradora Dª. ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y asistido por la Letrada Dª. GRACIA CARRION GRACIA.
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 26 de agosto de 2016, Mónica dejó a su hija menor de edad nacida el NUM000 de 2014 en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 de DIRECCION000 donde vive su ex pareja y padre de la menor Abilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la menor pasara el día con su padre, negándose desde entonces Abilio a devolver la menor a su madre hasta que recayera resolución judicial o llegaran a un acuerdo, todo ello al no existir resolución judicial sobre la custodia y visitas de la niña, custodia que ejercía la madre de hecho con el asentimiento del padre desde la separación de hecho de la pareja hasta ese momento, disfrutando el padre de visitas según acuerdo de ambos progenitores o la voluntad de la madre en su defecto. Como consecuencia del auto dictado en esta causa de fecha 6 de septiembre de 2016 se devolvió la menor a su madre."; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Abilio
, como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho previsto y penado en el artículo 455.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria (arresto sustitutorio) para el caso de impago de la multa e insolvencia, previsto en el artículo 53 del Código Penal de 1995, así como al abono de las costas.
En el cumplimiento de las penas impuestas, y de conformidad con el artículo 58 del Código Penal, abónese o compénsese al condenado el posible tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, salvo que ya lo hubiere sido en otra causa, así como el posible tiempo de privaciones de derechos acordadas cautelarmente en esta causa.".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL, Mónica (recurrente adherido al Ministerio Fiscal) y Abilio se interpuso los presentes recursos alegando lo contenido en sus escritos de apelación.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.
Por la defensa de D. Abilio, se recurre en apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo penal n.º 3 de Alicante de fecha 26 de septiembre de 2016 que le condena como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, por considerar que la conducta desplegada por el recurrente, no reúne los requisitos del art 455 del código penal . Considera asimismo que tampoco reune los requisitos necesarios para ser constitutiva de un delito de coacciones del que le acusaba el Mº fiscal, por lo que solicita la absolución.
El Mº Fiscal recurre asimismo la sentencia por entender que infringe el principio acusatorio, al condenar por un delito distinto del que se le acusaba por el fiscal que era el de coacciones, solicitando la revocación de la sentencia y que sea el encausado condenado por el delito de coacciones.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 1 Mar. 1999, declara que:
"El delito de realización arbitraria del propio derecho es un delito pluriofensivo, que atenta contra el bien jurídico de la Administración de Justicia, y contra el patrimonio del deudor atacado (así se reconocen en las sentencias de esta Sala de 15 Mar. 1991, 27 Oct. 1992 y 22 Ene. 1998 ).
El CP 1995 ha modificado la figura en el sentido de extenderla a la realización de cualquier derecho, de suprimir la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y de admitir que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.
La jurisprudencia de esta Sala, desarrollada básicamente en relación a la figura del art. 337 CP 1973, ha analizado los requisitos de la misma:
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En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( SS 30 May ., 20 Sep . y 25 Nov. 1985 ).
Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 CP, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales.
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En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 CP 1995, se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( SS 14 Nov. 1984, 15 Mar. 1988 y 27 Abr. 1992 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (S 8 Feb. 1981).
Con la nueva redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art. 455.
En el art. 455 se prevé la comisión, no sólo mediante violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.
La jurisprudencia exigía el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( SS 12 Feb. 1990 y 21
Mar. 1991 ).
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En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( SS
3 Feb. 1981 y 26 Feb. 1982 ) ha entendido que el mismo determine la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo.
La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 CP 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto".
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 271/2004 de 5 Mar. 2004 :
"El delito de realización arbitraria del propio derecho, no sólo supone el reconocimiento de los hechos, objetivamente considerados, sino que además trata de refugiarse en un tipo penal que es de imposible aplicación. Lo esencial, en la realización arbitraria del propio derecho, es que el sujeto pasivo sufre las coacciones o violencia para devolver unos bienes que pertenecen al sujeto activo, por lo que el sujeto pasivo debe ser necesariamente un deudor suyo. Se trata de proteger con este tipo penal, que los ciudadanos renuncien a las vías de hecho, para hacerse pago o hacer...
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