SAP Madrid 156/2017, 19 de Abril de 2017
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:5373 |
| Número de Recurso | 99/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 156/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0113166
Recurso de Apelación 99/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 659/2015
APELANTE: Dª. Julieta
PROCURADORA: Dª. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ
APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 156
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 659/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Julieta, representada por la Procuradora Dª. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2016 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Margarita López Jiménez, en representación de Dña. Julieta, debo absolver y absuelvo a la entidad "Bankia S.A." de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 de los corrientes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida nº 326/2016, de 31 de octubre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario, número 659/2015.
En la demanda interpuesta el 22 de mayo de 2015 se solicitó por la representación procesal de Dª Julieta, que se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes, firmada en fecha 28 de mayo de 2009, de la entidad "Caja Madrid" por importe de 30.000,00 euros, con fecha valor de 7 de julio de 2009. Y, en consecuencia, se condenase a Bankia, S.A. a la restitución a la actora del capital invertido, con el interés legal devengado desde la indicada fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cuantía reclamada, deduciendo la cantidad de los intereses abonados por la demandada, con la condena en costas.
En la sentencia recurrida por la actora se desestimó la demanda porque no se apreció que Bankia, S.A., incumpliese las obligaciones legales que le eran exigibles, pues las partes concertaron un simple contrato de gestión de valores, no siendo preciso el test de idoneidad, al no haber asesoramiento financiero, ni gestión de cartera, sin que incurriera en error alguno la parte actora con dichas suscripciones.
Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: Errores en la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, respecto del perfil inversor de la actora, quien declaró no haber realizado inversiones en el test de conveniencia. Falta de idoneidad del producto ofrecido por Bankia, S.A. a la actora, debido al riesgo que conllevaba, citando las SSTS de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015, y las SSAP de Madrid de 10 de julio de 2014 de la Sección 18 ª y de 12 y 20 de abril de 2016 de las Secciones 12 ª y 20ª, entre otras muchas. Incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento de la entidad demandada, y conflicto de intereses entre la obtención de recursos propios de Bankia, S.A. por medio de las participaciones preferentes, y el perfil conservador de la recurrente, quien creía contratar un producto de ahorro a plazo fijo. La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta la doctrina fijada en esta clase de asuntos de canje de participaciones preferentes, que ha resultado favorable a los respectivos adquirentes, que se ha consolidado mediante las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013, nº 468, de 10 de febrero de 2014, 2 de junio de 2014, nº 184/2014, rec. 259/2014, y 14 de enero de 2015, nº 10/2015, rec. 739/2014, 10 de noviembre de 2016, nº 393/2016, rec. 679/2016 de la Sección 19ª; de 26 de noviembre de 2015 de la sección 14 ª; y de 18 de Abril de 2016 de la Sección 20 ª, cuyo resumen es, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010, así como, en las Sentencias números 744/2015, de 30 de diciembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; y 625/2016, de 24 de octubre, dictadas también en sendos casos de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, resulta que es procedente declarar la nulidad del negocio jurídico enjuiciado por vicio del consentimiento, que se refiere a la adquisición de participaciones preferentes, "Caja Madrid 2009", mediante la orden de suscripción, de fecha 28 de mayo de 2009, folio 66 de autos, acompañado del test de conveniencia de igual fecha, folio 71 de autos.
Los motivos de la apelación deben prosperar porque el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que le impone la normativa bancaria al comercializar este tipo de productos no fue correcta, puesto que se debió basar en la circunstancia de que los servicios prestados por la entidad demandada son los propios de un contrato de asesoramiento, tal como se ha configurado dicha relación jurídica de manera
reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, en cuanto el art. 63. 1. g) de la ley del Mercado de Valores, considera servicios de inversión; "el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros....
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