SAP Barcelona 188/2017, 10 de Mayo de 2017
| Ponente | LUISA BALAGUERO BARRIOS |
| ECLI | ES:APB:2017:4271 |
| Número de Recurso | 723/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 188/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11ª
CIVIL
ROLLO DE APELACIÓN Nº 723/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 25 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO nº 1210/2013
S E N T E N C I A nº 188/2017
Ilmos. Sres.
Don Josep María Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Luisa Balagueró Barrios (Ponente)
En Barcelona, a 10 de mayo de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 1210/2013, sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona, por demanda de Dña. Amalia y D. Benigno, representados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra y asistidos por la Letrada Dña. Montserrat Serrano Bartolomé, contra "CATALUNYA BANC, S.A.", representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada, contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones, en fecha 19 de febrero de 2015, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
En el juicio ordinario 1210/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 19 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de D. Benigno y Dª Amalia, contra "Catalunya Banc, S.A." debo CONDENAR a la demandada a satisfacer a los demandantes la cantidad quince mil trescientos cuarenta y cuatro euros con noventa y seis céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia".
Contra dicha resolución "CATALUNYA BANC, S.A." interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
Recibidos los autos en esta Sección y sin necesidad de celebración de vista, el día 10 de mayo de 2017, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada-Juez Dña. Luisa Balagueró Barrios, que actúa como ponente.
Antecedentes y objeto del recurso de apelación . En el juicio ordinario núm. 1210/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona, Dña. Amalia y D. Benigno, interpusieron demanda contra la entidad "CATALUNYA BANC S.A.", ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios, del artículo 1101 del Código Civil, producidos por el incumplimiento negligente de la demandada, del deber legal de diligencia, lealtad e información, en la comercialización de los 23 títulos de participaciones preferentes, adquiridas por los demandantes, en fecha 20 de abril de 2004, 5 y 6 de octubre de 2005, en cuya virtud, reclaman el importe de 15.344,96 euros, correspondiente a la diferencia entre lo invertido (23.000 euros) y la cantidad obtenida por la venta de las acciones canjeadas, al Fondo de Garantía de Depósitos (7.655,04 euros).
La sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la demanda, al apreciar que la entidad bancaria había desarrollado una función de asesoramiento financiero y que incumplió los deberes legales de información, con contravención del principio de la buena fe contractual.
Contra dicha resolución, la representación de la demandada, interpuso recurso de apelación, alegando como motivos del recurso, en síntesis, los siguientes: 1) ausencia de servicio de asesoramiento financiero, al haber desarrollado un mandato de compra de títulos valores 2) cumplimiento del deber de información, 3) inexistencia de perjuicio y de nexo causal entre la conducta desplegada por la apelante y el supuesto perjuicio,
4) cuantificación del daño, al entender que deben descontarse los rendimiento obtenidos por los demandantes,
5) improcedencia de condenar en costa en la primera instancia, al existir serias dudas de derecho.
Asesoramiento financiero.
La apelante denuncia, como primer motivo de impugnación, que desarrolla en las Alegaciones Tercera a Séptima, que la relación contractual que medió entre las partes, constituye un mandato para la compra-venta de los títulos valores, previsto en el artículo 63, apartado a) y b) de la LMV y como actividad complementaria, la de custodia y administración de los valores negociables, en contraposición al servicio de asesoramiento financiero.
El motivo debe desestimarse.
A este respecto, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2016, que reitera el criterio jurisprudencial fijado en la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, donde declaraba: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73
, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/ CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
Conforme dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2.014, debe partirse de la enorme asimetría existente entre las partes, en este tipo de relaciones jurídicas, desarrollada por entidades dedicadas, profesionalmente, a la actividad financiera, con personas ajenas a dicha actividad, por lo que es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento . En el presente supuesto, no puede hablarse de una mera relación de mandato de ejecución de la orden de compra de títulos valores, puesto que las participaciones preferentes, fueron emitidas por una filial participada al 100% por "CAIXA CATALUNYA", predecesora de la entidad apelante y por ello, no se trataba de productos ajenos a la propia entidad que llevó a cabo la comercialización del producto (documentos número 2 y 3 de la contestación).
Las participaciones preferentes son un producto complejo, puesto que así se deriva del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, (actual 217 del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) ya que no aparece en la lista explícita de valores no complejos (valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento) y porque no cumple ninguno de los tres requisitos del precepto: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y c) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.
A la vista del carácter complejo del producto, unido al perfil minorista de los clientes (no controvertido por la apelante) y al no constar que los mismos tuvieran conocimientos financieros y tampoco, que hubieran invertido, con anterior a la primera suscripción del producto (2004), en productos con riesgo de pérdida de capital, similares a las participaciones preferentes, cabe concluir, que fue la propia entidad, a través de sus empleados, la que ofreció el producto a la Sra. Amalia y al Sr. Benigno, quienes basándose en una relación de confianza con los empleados de la entidad, suscribieron los productos que les fueron recomendados como beneficiosos para los mismos.
Igualmente, reconocer la apelante, que facilitó información fiscal durante la vigencia del producto financiero y de los...
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