SAP Málaga 307/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:1596 |
| Número de Recurso | 711/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 307/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO Nº 205/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 711/2016
SENTENCIA Nº 307/17
Iltmas. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Mª del Pilar Ramírez Balboteo
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 205/2014 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Erica, representada en el recurso por la Procuradora Doña Celia del Rio Belmonte y defendida por el Letrado Don Cesar Espinilla de la Casa, contra Don Pablo, representado en el recurso por el Procurador Don José María López Oleaga y defendido por la Letrado Doña Inmaculada Calvo López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuestos por ambos litigantes, contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2016 en el juicio de divorcio número 205/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la demanda de DIVORCIO interpuesta por DOÑA Erica frente a DON Pablo debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio celebrado, así como las medidas inherentes a dicha disolución, en especial las siguientes:
-
) La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
-
) El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre régimen de vistas, comunicaciones y estancias a favor del padre, el cual será el establecido en el Auto de medidas Provisionales dictado en fecha 2 de julio de 2.014
-
) El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de ambos hijos a abonar por el padre en la cuantía de quinientos euros mensuales (500), que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
Igualmente, el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.
-
) La disolución del régimen económico matrimonial.
-
) Se elevan a definitivas todas las demás medidas acordadas en el auto de medias provisionales.
No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de condena en costas...".
Igualmente fue dictado auto de aclaración de fecha 21 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice así: "... Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por los procuradores Dª. CELIA DEL RIO BELMONTE y D. JOSE MARÍA LÓPEZ OELAGA, en sus respectivas representaciones, en el sentido de que en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, debe estarse a lo indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, de cuya reacción se entiende que la vivienda que fue familiar es privativa del demandado, mientras que la actora abandonó la misma, por lo que se entiende que el uso y disfrute NO se atribuye a la actora ...".
Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Mª Puente Corral.
Frente a la Sentencia dictada en la anterior Instancia que, además de declarar legalmente disuelto por Divorcio el matrimonio que en su día contrajeron ambos litigantes, fija las medidas inherentes a dicha disolución en relación a los menores relativas a guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, se alzan en apelación ambos litigantes, a través de sus respectivas representaciones procesales.
Combate en apelación la sentencia la representación procesal de don Pablo invocando error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre y el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre así como en la cuantía de la pensión alimenticia. Por su parte, doña Erica interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento relativo a la denegación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre guardadora custodia de los menores.
Interpuesto por ambas partes recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia se ha de analizar, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por don Pablo habida cuenta de que el objeto del recurso recae sobre la atribución de la guarda y custodia, medida principal inherente al divorcio de los cónyuges y en función de la cual, gira la atribución, en su caso del uso y disfrute del domicilio familiar.
Según aduce en su recurso queda acreditado en la instancia que don Pablo solicitó la guarda y custodia compartida prima fácie e inmediatamente la señora Erica interpuso una denuncia ante el Juzgado de violencia por unos hechos relacionados con el uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del progenitor y que desembocaron en una sentencia absolutoria a favor de don Pablo, sentencia número 404/15 emitida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 18 de junio de 2015 siendo tal extremo obviado por la juez, incurriendo así en el error invocado al decir en el fundamento segundo que la firmeza de la sentencia es requisito imprescindible para acordar la guarda y custodia compartida razón por la cual deniega la petición. Igualmente, se incurre en error en la apreciación de la prueba dado que se ha basado en el informe emitido por UVIVG el cual indicaba que las carencias y deficiencias en la comunicación de los cónyuges dificultan los acuerdos para llevar un plan de parentalidad común, objetivándose en la progenitora ausencia de voluntad para cooperar e intentar educar a los hijos comunes de forma conjunta siendo que es el demandado quien ha venido ocupándose de los menores desde que nacieron, evidenciándose por parte de la psicóloga elementos a favor del régimen de guarda y custodia compartida. Se alza igualmente el apelante
contra el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que la Sentencia cuantifica en 500 € para ambos hijos pues considera que se ha encontrado en situación de desempleado y ha sido ayudado principalmente por sus padres percibiendo aproximadamente 1.011,94 euros al mes siendo que la progenitora percibe ingresos que ascienden a 1.230 euros con 14 pagas, lo cual supone casi 1.500 € al mes, es titular de una cuenta del Banco de Santander con unos ahorros superiores a 50.000 € y a través del cajero distrae la cantidad de 600 € mensuales aproximadamente siendo, por último, propietaria y heredera de una vivienda familiar en Málaga. Además, el apelante soporta una cuota hipotecaria por importe de 440,05 euros, una cuota de préstamo personal por importe de 318,90 euros y el pago de la pensión alimenticia por importe de 500 €, por lo que interesa la revocación de la sentencia, dictándose otra en la que se acuerde la atribución de la guarda y custodia compartida por periodos quincenales, sin fijación de pensión de alimentos, y de forma subsidiaria, se amplíe el régimen de visitas a todos los martes y jueves desde la salida de la guardería hasta las 20 horas, fines de semana alternos y periodos vacacionales según detalla en el suplico de su recurso, estableciéndose como contribución a las cargas familiares en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 180 € por cada uno de los menores más gastos extraordinarios por mitad.
Planteado el debate en estos términos, la cuestión controvertida se centra en primer lugar en la impugnación efectuada por el demandado en lo relativo al establecimiento de una guarda y custodia monoparental en favor de la madre, al entender que la medida más idónea y beneficiosa para los menores ( nacidos el NUM000 de 2009 y NUM001 de 2012, por lo que en la actualidad cuentan con 7 y 4 años ) es una guarda y custodia compartida y ello por las múltiples ventajas de toda índole que ello comporta. Efectuada la anterior consideración en base a la cual las partes litigantes se muestran en posicionamientos radicalmente opuestos y vista la disconformidad en relación con el sistema de guarda y custodia que debe regir sobre los hijos menores, la sentencia de instancia tras examinar y valorar las pruebas practicadas, en especial el informe emitido por la UVIVG, concluye que al día de dicha sentencia, cuatro de abril de 2016 no se ha dictado aún por la Ilustrísima Audiencia Provincial la sentencia sobre los supuestos malos tratos denunciados, lo cual imposibilita conceder la guarda y custodia compartida a lo que une que ha sido la madre la que se ha venido ocupando de los menores durante este tiempo.
En relación con la cuestión planteada, tal y como decíamos en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016, Sentencia...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba