SAP Málaga 21/2017, 19 de Enero de 2017
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2017:628 |
| Número de Recurso | 1066/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 21/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 21/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1066/2015
AUTOS Nº 641/2015
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) Nº 641/2015 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Herminia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA ENCARNACION TINOCO GARCIA y defendido por el Letrado D. DAVID ARMADA MARTIN. Es parte recurrida Cesareo que está representado por la Procuradora Dña. ALICIA CARMEN MORENO VILLENA y defendido por la Letrada Doña CARMEN JIMENEZ ARANDA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Alicia Moreno Villena en nombre y representación de Don Cesareo, contra Dª Herminia con los siguientes pronunciamientos:
-Declarar haber lugar al desahucio por precario de la demandada Dª Herminia de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001 planta de Campanillas (Málaga).
-Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales."
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16/01/2017, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Frente al pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda origen de este procedimiento, por entender que la demandada viene ocupando la vivienda litigiosa sin título alguno que la legitime para ello, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en que su representada y su hijo ocuparon la vivienda litigiosa junto a su exmarido al serle cedida por su suegro el solar y la estructura de la misma, procediendo a su construcción con dinero propio, lo que determina la falta de acción del actor para instar el presente procedimiento. Así mismo concurre la excepción de litis consorcio pasivo necesario, dado que en dicha vivienda vive su representada y sus hijos. Por último concurre la excepción de incompetencia de jurisdicción y cosa juzgada, ya que su uso y disfrute le fue concedido en el proceso de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta ciudad, decisión que vincula al juzgado de instancia.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en casos similares al que nos ocupa (entre otras muchas ver ST de 23.03.06, dictada en el Rollo de Sala Nº. 9/2006 o las más recientes dictadas en los Rollos nº 143/2013, 49/2015 y 488/15), es cierto que sobre la cuestión litigiosa se mantenían posturas diversas por la denominada jurisprudencia menor de las A. Provinciales e incluso por nuestro T. Supremo que podían dividirse en dos grupos, los que consideran que estamos ante un precario, entendido como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella, y a ello hay que añadir que la doctrina científica considera que, hoy, el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante y en consecuencia declaran que hay lugar a la desocupación.
Por otra parte los que consideraban que no estamos ante un precario sino que la relación jurídica debe ser calificada de comodato (AP de Barcelona de 26-2-98 ), considerado por la doctrina como un contrato nominado ( Art. 1740 CC ), real, traslativo de uso y no de la propiedad, unilateral, siempre gratuito, pues de mediar pago nos encontraríamos ante un contrato de arrendamiento, y temporal bien porque se haya convenido el tiempo o bien porque el mismo venga determinado por el uso a que se destina la cosa prestada o por la costumbre de la tierra, apoyándose esta tesis atendiendo al principio constitucional de protección a la familia ( Art. 39 CE ) y al derecho a la vivienda ( Art. 47 CE ) considerando que quien dejó a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen después de contraer matrimonio no lo hizo para reclamársela a su voluntad en cualquier momento, sino durante un cierto tiempo, que...
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