AAP Valladolid 200/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APVA:2017:439A |
| Número de Recurso | 247/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 200/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valladolid, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
AUTO: 00200/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID
Domicilio: C/ ANGUSTIAS Nº 21
Telf: 983 413275-76 Fax: 983 310 333
Equipo/usuario: MCG
N.I.G.: 47186 43 2 2010 0310896
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000247 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000075 /2010
RECURRENTE: CAIXABANK,S.A.
Procurador/a: MARIA LUZ LOSTE VERONA
Abogado/a: MIGUEL MAMBRILLA RUBIO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Jacinto Ovidio, Moises Jacobo
Procurador/a:, ANA VALBUENA PARRO, JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ
Abogado/a:, IGNACIO FRANCISCO RODRIGUEZ VILORIA, JUAN MANUEL MARTIN HIDALGO
AUTO Nº200/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
En las Diligencias Previas nº 75/10, del Juzgado de Instrucción nº de Valladolid, con fecha 13 de diciembre de 2016 fue dictado Auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, resolución que fue recurrida en Reforma y subsidiaria Apelación por la defensa de CAJA DE
AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA -LA CAIXA-, a través de su representación procesal, recurso en el que el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que se desestimara el recurso, como así también lo hicieron las defensas de Don Jacinto Ovidio, Don Rogelio Federico y de Don Moises Jacobo .
El recurso de Reforma fue desestimado por Auto de fecha 14 de febrero de 2017, admitiéndose a trámite el Recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, recurso en el que el Ministerio Fiscal volvió a informar en el sentido de que se desestimara el recurso, como así también lo hicieron las defensas de Don Jacinto Ovidio, Don Rogelio Federico y de Don Moises Jacobo, que ha sido tramitado conforme a derecho, siendo procedente resolver.
Vistos; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión (Auto de 31 de julio de 2013, ponente Sr. Del Moral García), en una causa especial, de colocarse en la tesitura del Juez de Instrucción, de cuando se llega al momento procesal en que a tenor del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre el citado precepto, concretamente si lo procedente es decretar el sobreseimiento de la causa (art. 779.1.1ª) si estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal o porque no aparece suficientemente justificada su perpetración, o si por el contrario procede seguir los trámites del Procedimiento Abreviado (art. 779.1.4ª) si el hecho constituye delito comprendido en el art. 757, dictando el auto de Transformación de Diligencias en Procedimiento Abreviado (lo que en ocasiones el TS ha denominado auto de "prosecución" ).
Dice el citado Auto que "la decisión a adoptar exige efectuar tanto 1.) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); 2.) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 789.1 LECrim .".
Más adelante indica la citada resolución que "la posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos" .
También se plantea el indicado Auto "¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales" .
Con estas premisas ha de abordarse la resolución dictada en esta causa, por la que se ha acordado el sobreseimiento provisional de la misma, y contra la que se alza la acusación particular.
El Ministerio Fiscal emitió con fecha 30 de septiembre de 2016 un exhaustivo informe, y cuyo contenido es compartido por esta Sala a la hora de abordar este complejo asunto; en el citado informe solicitó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en atención a las siguientes consideraciones:
Preliminar.- La denunciante (La Caixa) interpuso en su día (13-11-2009) una denuncia obrante a los folios 2 al 15 de las actuaciones por los hechos que en ella describe y que califica inicialmente como posibles delitos de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal ; delito societario del artículo 295 del Código Penal (en su redacción anterior a la actual); y delito contable del artículo 310 del Código Penal .
Si bien éstos dos últimos se contemplan de una manera minimizada en la medida en que la denuncia se centra en el posible delito de alzamiento de bienes, relegando el desarrollo argumentativo de los otros dos ilícitos mencionados a un pequeño párrafo obrante al folio 14.
Y además no vuelven a ser objeto de investigación e impulso por la acusación particular durante la instrucción desarrollada (a salvo de alguna mención aislada), aunque sí curiosamente, y de forma profusa, por la defensa del investigado Don Moises Jacobo .
Respecto del delito contable del art. 310 del CP .- Este delito es imputado por La Caixa al folio 14 de la causa, por no haber formulado las sociedades de los investigados, cuentas anuales en los años 2007 y 2008, ni inscribirlas en el registro (al folio 589 consta la certificación del registro mercantil).
Desde su propia introducción en el Código Penal por Ley Orgánica 2/1985, el delito del art. 310 CP ha sido configurado como la anticipación de la incriminación penal en relación con el art. 305 CP ; se trata por tanto de un acto preparatorio específicamente incriminado, o incluso una tentativa de aquél, de tal modo que queda absorbido en la defraudación tributaria ( SSTS 827/06, de 10-7-2006, 1211/2002, de 29-6-2002 ; 28-12-2000 ), actuando a modo de delito instrumental en relación con el art. 305 CP, que opera cuando no se consuma éste, pues en caso contrario existiría consunción a favor del delito fiscal (a resolver conforme a las reglas del concurso de leyes del art. 8.3º del CP ).
En él se tutela la veracidad y transparencia en la información mercantil con relevancia fiscal que opera como única forma de control que tiene la Administración Tributaria para la corrección del obligado tributario en el cumplimiento de las obligaciones tributarias pecuniarias. En definitiva, no se protege tanto la información mercantil en sí misma, como el perjuicio que se irroga al Erario Público si...
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