SAP Málaga 13/2017, 13 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:1431 |
| Número de Recurso | 423/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 13/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 91 /15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 423 /16
SENTENCIA Nº 13 /17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga, a trece de enero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 91 /15, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE MÁLAGA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos a instancias de DOÑA Elvira representada en la instancia por la Procuradora D. ª María del Mar Conejo Doblado y defendida por la Letrado Doña Rocío Ortiz Vila, no personada en esta instancia contra DON Gervasio, representado en el recurso por el Procurador D. José María López Oleaga y defendida por la Letrada D. ª María Piedad Borras Escribano pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, en el Juicio Especial Civil sobre Modificación de Medidas seguido con el nº 91 /15, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así : "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña María del mar Conejo Doblado en nombre y representación de Doña Elvira frente a Don Gervasio, acuerdo modificar la sentencia de fecha 21 de septiembre de dos once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, acordando las siguientes medidas:
-
- Se acuerda la privación total de la patria potestad de Don Gervasio respecto de sus hijos menores de edad.
-
- Se establece el siguiente régimen de visitas: durante el periodo de dos años podrá estar en compañía de sus hijos los sábados y domingos alternos sin pernocta de 10.00 a 18.00 horas, siendo la entrega y recogida en el punto de encuentro familiar.
Una vez transcurridos estos dos primeros años previo informe favorable del PEF, y siempre que cumpla con el régimen de visitas previsto en el apartado anterior, regirá el régimen de visitas establecido en sentencia de divorcio."(sic)
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, recurso el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario quien se opuso al recurso deducido, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
La Sentencia dictada en la anterior instancia, en el seno de los autos sobre Modificación de Medidas promovidos por doña Elvira frente a D. º Gervasio y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda deducida acordando 1º La privación total de la patria potestad de Don Gervasio respecto de sus hijos menores de edad ; 2º Estableciendo un régimen de visitas en los términos que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta resolución . " Durante el periodo de dos años podrá estar en compañía de sus hijos los sábados y domingos alternos sin pernocta de 10.00 a 18.00 horas, siendo la entrega y recogida en el punto de encuentro familiar Una vez transcurridos estos dos primeros años previo informe favorable del PEF, y siempre que cumpla con el régimen de visitas previsto en el apartado anterior, regirá el régimen de visitas establecido en sentencia de divorcio."
Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado a través de su representación procesal fundando su recurso en primer lugar en la infracción de normas y garantías procesales, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por cuanto se afirma que la sentencia apelada fue dictada sin la comparecencia en la vista de esta parte debido a una serie de desafortunados errores concatenados en el proceso que detalla en su escrito de apelación, circunstancias que han provocado el dictado de la sentencia apelada en ausencia del apelante, conculcando su derecho a la tutela judicial efectiva e impidiendo que pudiera ser oído y aportar pruebas o testimonios, provocando graves daños en el derecho / deber de todo progenitor de atender a su prole y permanecer en su compañía interesando la declaración de nulidad de lo actuado desde la llegada del expediente judicial procedente del Juzgado de DIRECCION000 a Málaga, volviendo a dirigir el procedimiento por el cauce adecuado a través de la representación procesal ya otorgada al Procurador Sr López Oleaga. Asimismo, con carácter subsidiario y para el caso de que el tribunal ad quem no considerara la nulidad de lo actuado recurre la sentencia en cuanto al fondo, impugnando el pronunciamiento relativo a la privación de la patria potestad de los menores por resultarle lesivo, poniendo de manifiesto en primer lugar una serie de errores en la resolución en relación con los hijos y negando que se haya producido abandono e incumplimiento del régimen de visitas, afirmando que si no ha podido comunicarse y ver a sus hijos ello no es debido al fruto de su propia voluntad o irresponsabilidad en el deber / derecho de atención a estos sino a los obstáculos e impedimento que desde un principio puso la sra Elvira para que las visitas no se produjeran y las dificultades derivadas de la orden de alejamiento de esta progenitora con quien conviven los niños . Se impugna junto al anterior y por las mismas razones el pronunciamiento relativo a la suspensión del régimen de visitas y estancia a favor del apelante establecido en la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 1399 /10 dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de DIRECCION000 y confirmada por sentencia nº 421 / 15 de fecha 28 de abril del 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Vigesimosegunda resolviendo el recurso de apelación deducido . Con respecto al fondo se interesa se acuerde mantener la patria potestad compartida por ambos progenitores y el régimen de visitas recogido en las sentencias referidas.
La demandada en el trámite conferido se opone al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia por cuanto afirma no procede la nulidad de actuaciones solicitada toda vez que no se han infringido normas ni garantías procesales y en ningún caso se ha producido indefensión por cuanto en el presente caso, si bien la vista se celebró en ausencia del recurrente ello fue debido a errores a este imputable y ademas conocía perfectamente la existencia del procedimiento, es mas hubo contestación a la demanda de modificación y le fue notificada la inhibición de los autos a favor del Juzgado de Violencia nº 2 de Málaga, existiendo además escrito dirigidos al procedimiento y por tanto que no nos encontramos ante una indefensión sino ante una impericia imputable al Sr Gervasio o falta de actividad quien a mayor abundamiento no se preocupó por saber del procedimiento . En cuando al fondo se opone a las alegaciones formuladas de contrario por cuanto no alega razonamientos jurídicos fundados tendentes a evitar
la privación de la patria potestad, sino una serie de justificaciones al incumplimiento de sus deberes como padre, quedando probado de lo actuado la concurrencia de causa grave y reiterada para ello pues consta de lo actuado una clara dejación de sus deberes y una clara voluntad rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, resultando evidente el incumplimiento de la obligación de alimentar a sus hijos pesando sobre el una condena penal por abandono de familia e igualmente el incumplimiento por parte del Sr Gervasio del régimen de visitas establecido,acreditado de la exploración realizada a la hija común con la que lleva mas de un año sin verla al igual que a los hermanos, negando que ello sea debido a la conducta obstruccionista imputada sino a una absoluta y voluntaria dejación por parte del padre de los derechos propios que ha tenido lugar en lo afectivo y en lo económico durante una prolongación desmesurada en el tiempo hasta convertirse en incumplimiento grave y reiterado .
Planteado por el demandado apelación en esta se esgrime en primer lugar la petición de nulidad de actuaciones procesales retrotrayendo estas al momento procesal oportuno (procediendo a un nuevo señalamiento de la vista) en virtud de las infracciones procesales que denuncia y que afirman que le han generado indefensión, alegando que no tuvo conocimiento del señalamiento para el acto de la vista por cuanto ninguna comunicación se le hizo al respecto, pues tras la recepción del expediente en el Juzgado de Violencia sobre al Mujer nº 2 de los de Málaga, las notificación del Decreto admitiendo a trámite, teniendo por contestada la demanda y efectuando el señalamiento para el acto de la vista con las prevenciones y apercibimientos pertinente se hizo al procurador que había rechazado en Marzo su participación en el procedimiento si se desarrollaba fuera de DIRECCION000, tal y como recogía en el escrito presentado en el Juzgado por este y no proveído y no al procurador que ostentaba la representación Sr López Oleaga según escrito presentado con fecha 7 de julio del 2015 ante el Decanato de los Juzgados...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba