AAP Barcelona 227/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | RAQUEL ALASTRUEY GRACIA |
| ECLI | ES:APB:2017:3586A |
| Número de Recurso | 51/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 227/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 51/2016- B
A U T O Nº 227/2017
ILMOS. SRES.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona a 11 de mayo de 2017.
El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha quince de abril de dos mil quince por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA en autos GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO 304/2015 seguidos a instancia de DOÑA Trinidad representada por la Procuradora DOÑA GLORIA MAYMÓ EDO y asistida por la Letrada Doña Raquel Monforte Gonzalez contra D. Gaspar incomparecido en esta alzada, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "Inadmito a trámite la demanda presentada por el/la Procurador/a Gloria Maymó Edo, en nombre y representación de Trinidad, contra Gaspar sobre Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes; y acuerdo el archivo de las actuaciones."
Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día veintiseis de abril de dos mil diecisiete.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma . DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.
La resolución objeto del recurso que inadmite la demanda de medidas de protección de las hijas Candida y Esther, nacidas el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2000, respectivamente, por razón de que la madre ha solicitado las mismas sin instar la ruptura o suspensión del vinculo matrimonial vigente con el padre de las menores, debe ser revocada.
El argumento que sustenta la decisión recurrida de que no es posible que las partes busquen una intervención del órgano judicial a medida, como si no estuvieran casados parece confundir dos instituciones familiares diferentes. Una, el matrimonio, del que derivan una serie de derechos y deberes entre los cónyuges ( arts. 66 a 71 del Código Civil ), y que se puede suspender o poner fin sólo a petición de uno de los cónyuges o de ambos y así resulta de los arts. 81 y 86 del Código Civil, pero sin que la separación o el divorcio constituya una obligación sino un derecho de los cónyuges y, en consecuencia, si no quieren solicitar ni una ni otro, no cabe imponerlo. Y otra, la filiación y la potestad parental, derivada de aquella, que son instituciones dirigidas a promover la protección de los hijos y a regular una serie de derechos y deberes de los progenitores respecto de su prole, con total independencia del estado matrimonial de su padre y de su madre.
Desde la perspectiva procesal, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil sí prevé que puedan seguirse procesos para adoptar medidas respecto de los hijos sin que se pretenda nada respecto del matrimonio de sus progenitores. Así el art. 769 LEC, al determinar la competencia territorial, se refiere a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, sin hacer distinción alguna entre los hijos...
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