SAP Málaga 46/2017, 23 de Enero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 46/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 576/15.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 630/16.
SENTENCIA Nº 46/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 576/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Don Florentino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Echevarría Prados y defendido por la Letrada Doña Lourdes Moreno Palomares, contra Doña Otilia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don David Sarriá Rodríguez y defendida por la Letrada Doña María Teresa Fernández Corujo, que formuló reconvención, y los autos acumulados nº 604/2015, seguidos a instancia de Doña Otilia frente a Don Florentino ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Doña Otilia, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 576/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por don Florentino frente a doña Otilia declarando la disolución por divorcio de su matrimonio con los efectos legales inherentes a esta declaración y con adopción de las medidas definitivas expuestas en la fundamentación jurídica de la presente sentencia. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes."
Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 21 de abril de 2016, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la sentencia en la forma expuesta en la presente resolución."
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario por Don Florentino y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se admitió la prueba propuesta y, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 12 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
Combate la representación procesal de Doña Otilia la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, en lo relativo al pronunciamiento que acuerda la atribución de la guarda y custodia compartida sobre el hijo menor habido del matrimonio, nacido el NUM000 de 2013, discrepando la apelante de dicho régimen por estimar que infringe lo dispuesto en el art. 92 CC, art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, doctrina del Tribunal Constitucional sentada en Sentencia de 29 de enero de 2000, del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de octubre de 2014 o la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993, al no tutelarse con dicho sistema los intereses superiores del menor, además de aducir la dejadez en la sentencia recurrida por no contener el más mínimo pronunciamiento, valoración o mención sobre las peticiones que realizó la demandante en el escrito de demanda y en la vista del juicio. Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, al acordarse en la instancia mantener las medidas adoptadas en el Auto de Medidas Provisionales por estimar que no ha ocurrido ningún acontecimiento que acredite la imposibilidad de mantener el régimen de semanas alternas, por no haberse aportado prueba alguna sobre que el niño no esté correctamente atendido o le esté perjudicando el sistema actual, asumiendo el informe psicológico sobre la idoneidad de la medida, a pesar de haberse evidenciado que la comunicación es escasa. Invoca la apelante la STS de 29 de abril de 2013, de la que se colige que siendo deseable una responsabilidad parental compartida, no puede ser de aplicación indiscriminada y genérica, estableciendo los criterios que han de tenerse en cuenta para su adopción, criterios que la recurrente estima que no son aplicables por la concreta situación de la familia, aduciendo que cuando el hijo nació, por decisión de ambos progenitores, la madre se trasladó con el hijo a Granada, su ciudad de origen, donde permaneció durante todos los meses de baja maternal para ser ayudada por sus familiares, y el padre se quedó en el domicilio familiar en DIRECCION000, y por tanto durante los seis primeros meses de vida del hijo, la crianza fue labor de la madre, y posteriormente, cuando el hijo contaba sólo nueve meses, la madre se trasladó con él a Ronda, por destino laboral, y el padre siguió viviendo en DIRECCION000 por voluntad propia, hasta que se produjo el cese definitivo y la decisión de disolver el matrimonio, con traslado de la madre a Granada en abril de 2015, decidido con mucha anterioridad a la quiebra del matrimonio; de forma que el padre ha empezado a ejercer como tal al separarse, ya que hasta la ruptura definitiva, el Sr. Florentino no atendió, ni cuidó ni se dedicó al menor, salvo de forma excepcional, imponiendo tras el cese una fórmula conveniente para consolidar una situación de hecho de fines de semana alternos, y entre semana llevárselo de la guardería dos tardes. Añade la apelante que la corta edad del hijo, tres años al momento del recurso, la innegable atención prioritaria dada por la madre, el horario de los padres y sus diferentes domicilios, así como la falta absoluta de comunicación entre ellos, no resultan compatibles con el régimen de custodia compartida, ya que la relación entre los progenitores es disfuncional y de gran tensión, lo que impide la crianza y desarrollo normal del hijo común, no hay unanimidad en los criterios educativos ni en los hábitos de cuidado, el padre no quiere diálogo con la madre, negando la información necesaria para el cuidado y educación básicos, si come bien, si enferma, donde está, no contesta correos ni llamadas o lo hace mal y tarde, se desconoce si desea que el menor realice determinadas actividades deportivas o culturales, o si prefiere un tipo de educación u otra (colegio privado, público, laico, religioso...). Se alude en el recurso al informe pericial de la psicóloga doña Edurne, en el que se concluye que la madre es una persona conciliadora, equilibrada, confiada, de mentalidad abierta, con buen modelo de crianza y buena función educativa, no pudiendo haber valorado al padre porque se negó. Por otra parte, se aduce que el apelado tiene disponibilidad de tiempo absolutamente limitada debido a su cargo como Fiscal Especial Antidroga de la Costa del Sol, por sus responsabilidades laborales y su domicilio de residencia a más de 200 kilómetros del menor, por mucho que pretenda hacer creer que trabaja cuándo y cómo quiere, resultando poco creíble y materialmente imposible que trabaje sólo semanas alternas y pase la mitad del mes trabajando y la otra mitad en Granada, y que durante la semana que tiene la guarda de su hijo lo lleve diariamente a la guardería a las 9:30 horas, se desplace hasta DIRECCION000 o Málaga para realizar su trabajo, y vuelva a Granada para recogerlo a las 14:00 horas, como llegó a manifestar en la vista del juicio de divorcio; sin que en ningún momento desde la separación se planteara como alternativa posible consensuada la custodia compartida, estimando la recurrente que subyacen en la pretensión del apelado distintos intereses personales y no en beneficio del menor, siendo falso que durante la vigencia de las medidas provisionales el sistema o modo
de custodia acordado funcionara, antes al contrario, ha aumentado el estrés emocional del menor, rompe su rutina cada semana, provoca conflicto de lealtades, inseguridad, enfado, tristeza, miedo a la pérdida al tener que pasar una semana completa sin saber de su madre, habiendo acrecentado la afectividad y dependencia del menor para con su madre, a lo que se añade que el padre no tiene ayuda o apoyo familiar en DIRECCION000
, y en Granada sólo cuenta con una hermana a cuyo domicilio se desplaza y que se supone que debe ser la que en realidad se hace cargo del menor, mientras que la madre tiene en Granada su plaza, una familia muy extensa y bien avenida, lo que supone un pilar esencial para el menor. Se alega igualmente en el recurso que en la sentencia recurrida se parte del hecho de que los cónyuges ya compartían custodia al cesar su convivencia, sosteniendo de este modo que ambos se han venido ocupando por igual del menor, cuando es lo cierto que dicho sistema fue impuesto por el apelado hasta que tuvieron las medidas, y valorando las pruebas de interrogatorio y testificales, es admitido por el Sr. Florentino que desde septiembre de 2013 la apelante se trasladó a Ronda con el hijo de ambos, habiendo declarado la testigo Sra. Rosana que el padre casi no iba a Ronda, que las partes tenían problemas de comunicación y que la madre estaba volcada con el niño, y que al padre lo había visto poco. Se añade que no se ha tenido en cuenta en la resolución apelada que el trabajo y el domicilio del Sr. Florentino dificultan seriamente el sistema de custodia compartida establecido, perjudicando al menor, no sólo en el momento presente, sino a largo plazo, teniendo en cuenta que en poco tiempo el hijo común empezará el...
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ATS, 11 de Octubre de 2017
...la sentencia dictada con fecha de 23 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 630/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 576/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión ......