AAP Málaga 233/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2017:154A |
| Número de Recurso | 384/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 384/2014.
AUTO NÚM. 233
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, sobre incidente de oposición a la ejecución, seguidos a instancia de Don Ruperto y Doña Blanca, como ejecutados y demandantes de oposición, contra la entidad "Banco Popular Español S.A.", como ejecutante y demandada en el incidente de oposición; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los ejecutados contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó auto de fecha 10 de enero de 2014 en el juicio de oposición a ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, el Ilmo. sr. Dº FRANCISCO GARCÍA VALVERDE, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) y su Partido, ACUERDA:
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- Declarar nula de pleno derecho la cláusula Suelo dispuesta en la Cláusula Primera apartado 3.3 de la escritura publica de constitución de préstamo hipotecario de fecha 09/06/2009, suscrita entre las partes.
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- La suma fijada en concepto de principal (346.827'83 euros) devengará los intereses remuneratorios, pendientes de abono, calculados conforme a lo previsto en Cláusula 3 referida sin aplicar la cláusula suelo.
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- Declarar nula de pleno derecho la cláusula de intereses de demora dispuesta en la Cláusula Primera apartado 6 de la escritura publica de constitución de préstamo hipotecario, suscrita entre las partes, en cuanto
el tipo anual resultante de la misma exceda de tres veces el interés legal del dinero, en cuyo caso el interés de demora aplicable será tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de referencia.
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- La suma fijada en concepto de principal (346.827'83 euros) devenga los intereses de demora en los términos acordados en el apartado anterior.
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- Declarar nulo de pleno derecho el pacto de anatocismo dispuesto en la Cláusula Primera apartado 6 de la escritura publica de constitución de préstamo hipotecario de fecha 09/06/2009, suscrita entre las partes.
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- Continuar la ejecución en los términos despachados, con las modificaciones acordadas en la presente resolución, hasta su conclusión.
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- Desestimar los demás motivos de oposición invocados por el ejecutado.
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- Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en éste incidente."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de $, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 27 de febrero de 2017.
No aceptando los del auto recurrido en tanto se opongan a los que siguen.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso, acordase el sobreseimiento y archivo del procedimiento de Ejecución Hipotecaria instado de contrario frente a esta parte, con imposición de costas a la parte actora en ambas instancias. Se refirió en primer lugar a las consecuencias de la estimación de los motivos de oposición y a la (excepcional) irretroactividad, dado que el auto impugnado, en los puntos 1,3 y 5 de su Parte Dispositiva, estima los tres principales motivos de oposición articulados por esta parte y declara nulas de pleno derecho las cláusulas suelo (cláusula 1ª apartado 3.3 de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, de fecha 9 de junio de 2009, suscrito entre las partes y objeto de la presente ejecución), de intereses de demora (cláusula 1ª apartado 6º), y el pacto de anatocismo (cláusula 1ª apartado 6º); y es claro que la consecuencia procesal de tales declaraciones no puede ser la de "continuar la ejecución en los términos despachados, con las modificación acordadas en la presente resolución, hasta su conclusión". Las modificaciones a que se refiere el Juzgado se consignan en los puntos 2, y 4 del Fallo, donde se precisa que el principal reclamado "devengará los intereses remuneratorios pendientes de abono calculados conforme a lo previsto en la cláusula 1ª, apartado 3.3 referida sin aplicar la cláusula suelo", así como "el interés de demora aplicable será tres veces el interés legal de dinero vigente en el momento de referencia". Se argumenta por el Juez - erróneamente - que la nulidad de las cláusulas abusivas no afecta al contrato, y, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, interpreta que "seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismo términos sin las cláusulas abusivas", haciéndose así eco de la (excepcional) irretroactividad que dicha sentencia quiso establecer respecto de los efectos jurídico contractuales. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 se refiere al efecto disuasorio que la declaración de nulidad de la cláusula, con todas sus consecuencias, ha de tener en la conducta de los profesionales. Dicho efecto no se produciría en caso de reconocerse una facultad de moderación de las consecuencias de la cláusula abusiva, privando al consumidor de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente cobradas; y se otorgaría a los profesionales una ventaja en el empleo de una cláusula abusiva que ha sido declarada judicialmente nula. Por todo ello la entidad bancaria demandante deberá, ex art. 1303 CC, reintegrar a los ejecutados aquello que haya cobrado de más, desde el inicio del contrato de préstamo, como consecuencia de haber aplicado indebidamente la cláusula suelo; y esa cantidad cobrada de más deberá compensarla con la deuda que mantienen los ejecutados. Se refirió luego a la (indebida) integración de las cláusulas en el contrato, pues, si el juzgador ha calificado de abusivas tres cláusulas del contrato y por tanto nulas, ello impide que se efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario, en la forma prevenida en la sentencia ya citada del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012, y en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no están facultados para modificar el contenido de la
misma. El contrato en cuestión debería subsistir sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, siempre que sea jurídicamente posible en virtud de las normas del Derecho interno. Y la consecuencia lógica de lo expuesto es el (procedente) sobreseimiento y consecuente archivo, pues no es dable recalcular en el mismo las cantidades debidas, en base a lo pactado, tras excluir la aplicación de las cláusulas declaradas nulas. La parte ejecutante deberá realizar nuevo cálculo y presentar nueva demanda de ejecución hipotecaria, reclamando la cantidad real y efectivamente adeudada. Ello es especialmente evidente en el caso de la cláusula suelo contenida en el contrato y declarada nula, pues se trata de una cláusula que forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del objeto principal del contrato. En consecuencia, procede el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución, debiéndose restituirse recíprocamente los contratantes las cosas que hubiesen sido materia de dichas cláusulas contractuales, desde el inicio de su aplicación, con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que la entidad prestamista ejecutante pueda aplicar los intereses de demora ni aplicar ninguna cantidad por dicho concepto. Finalmente y como consecuencia de todo lo anterior, es decir, de la estimación - excepto uno - de todos los motivos de oposición articulados y defendidos por esta parte, pese a la labor de impugnación desarrollada de contrario, con la consecuencia ya definida del sobreseimiento del procedimiento de ejecución por la concurrencia de cláusulas que han sido tachadas por esta parte y reconocidas judicialmente como abusivas, debe establecerse, en consonancia con las previsiones del artículo 394.1 de la LEC, la imposición de las costas causadas a dicha parte actora; trayendo a colación la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2005 .
Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de contrario, y con todos los pronunciamientos favorables a esta parte y con imposición de las costas a la parte recurrente, añadiendo sobre la supuesta aplicación excepcional de la irretroactividad y de la indebida...
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