SAP Vizcaya 323/2017, 2 de Mayo de 2017
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1003 |
| Número de Recurso | 773/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 323/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/001880
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0001880
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 773/2016 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 188/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRÍA
Recurrido/a / Errekurritua: Epifanio
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
S E N T E N C I A Nº 323/2017
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 188/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Carlos Aranguren Echevarría.
Y como parte recurrida que se opone al recurso D. Epifanio representada por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y dirigida por el Letrado Sr. Javier Viaña de la Puente.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 27 de septiembre es del tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA:Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.º Epifanio frente a Banco Popular Español.
Se declara la nulidad de cláusula contractual contenida en la escritura hipotecaria de fecha 19 de Enero de 2006 otorgada entre las partes declarándose nula la siguiente estipulación;
"El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de 2, 75%".
Se CONDENA a Banco Popular Español a estar y pasar por la anterior declaración, a restituir las cantidades cobradas hasta el momento en aplicación de la citada cláusula, a recalcular y rehacer con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado más los intereses legales.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 773/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
D. Epifanio formuló demanda contra Banco Popular Español, S.A., en la ejercita acción individual de nulidad prevista en la Ley 7/1998, de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación, con el postulado de declaración de nulidad, por abusivas, de las disposiciones contenidas en la cláusula 1.4 referentes a límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) y la que establece el índice sustitutorio del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribió el demandante y Banco Popular con fecha 13 de Dic. de 2005, ante el Notario de Bilbao D. Andrés María Urrutia Badiola, y la condena a la mercantil demandada a abonar al actor las cantidades abonadas en exceso en concepto de interés por aplicación de la cláusula suelo respecto a la que resultan de aplicación del Euribor con el marginal fijado en el contrato con imposición de costas a la demandante.
Como fundamento de la demanda aduce que las condiciones del contrato de préstamo no fueron negociadas y que la entidad financiera las impuso para la concesión del préstamo; que ninguna de las dos cláusulas impugnadas supera el filtro de transparencia adicional; que la OM de 5 de Mayo 1994 exige que la oferta vinculante se entregue con al menos díez días de antelación a la firma del contrato y que tal exigencia no se ha cumplido, y que prohíbe la utilización de cualquier índice de referencia que sea susceptible de influencia por parte de las entidades financieras y que el IRPH es susceptible de influencia por las entidades financieras.
La sentencia de primera instancia concluye que la cláusula que establece los límites a la variación de los tipos de interes no cumple los requisitos de incorporación y que no es transparente pues no se ha demostrado que el prestatario hubiera llegado a conocer el verdadero alcance de la cláusula, lo que comporta su nulidad, mientras que considera que la pretensión de nulidad de la cláusula que establece el índice IRPH carece de objeto porque el índice ya no se publica y, por tanto, es inaplicable y estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora las cantidades que hubiera satisfecho en exceso, en concepto de interés, por aplicación de la cláusula suelo respecto a las que resultan de la aplicación del Euribor con el marginal fijado en el contrato sin imposición de costas.
Frente a dicha sentencia se alza el Banco demandado, que postula la revocación de la resolución de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba que apoya en la aportación de pruebas que demuestran que las cláusulas impugnadas fueron negociadas por las partes y, por tanto, no merece la consideración de condiciones general a lo que añade que de merecer tal catalogación no serían abusiva pues cumplen la exigencia de transparencia y, subsidiariamente.
Al efecto de la resolución del recurso resultan de interés los siguientes datos:
1) Con fecha 13 Dic. de 2005 la demandante y Banco Vasconia, S.A., (actualmente Popular) concertaron una novación modificativa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario de Bilbao D. Andrés María Urrutia Badiola en la que se contienen entre otras las siguientes estipulaciones:
l. Cláusula 1.4.), que lleva por título "MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS", tiene el siguiente contenido:
Queda modificado el tipo de interés nominal pactado en la relacionada escritura de préstamo hipotecario al promotor, quedando el mismo establecido en la forma que a continuación se expone:
(...)
A partir del día 4 de Enero de 2007, el tipo de interés aplicable a las liquidaciones que se produzcan, se determinará tomando como tipo básico de referencia el TIPO INTERBANCARIO A UN AÑO ( EURIBOR) publicado mensualmente en el BOE como índice de tipo de referencia oficial, definido en el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, introducido por la Circular 7/1999 de 29 de Junio, al que se le adicionará un margen o diferencial del 0,60 % puntos porcentuales.
En el caso eventual de que dicho tipo de interés dejara de publicarse definitivamente, se aplicara como índice sustitutorio el tipo básico de referencia el 85% del tipo medio de los de los prestamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE como índice de tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo de la Circular 8/90 del Banco de España (...)
Se entenderá que dicho tipo de interés de referencia ha dejado de publicarse definitivamente (...)
Revisión del interés pactado (...)
Redondeos del tipo de interés aplicable- (...)
Límite a la variación del tipo de interés aplicable- No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato en ningún caso será inferior al 2,85% anual" (-)
En lo demás continuarán siendo plenamente aplicables el resto de estipulaciones relativas al tipo de interés y sus reglas para la revisión (...)
-
Con fecha 21 de diciembre de 2005 el prestatario había firmado una oferta vinculante en la que se consigna lo siguiente:
-
INTERESES ORDINARIOS
El tipo de interés nominal aplicable al préstamo será VARIABLE. Desde la fecha de formalización y hasta 4 Enero de 2007, se aplicará un tipo de interés fijo del 2,85%. A partir del día 4 de Mayo de 2006 el tipo de interés aplicable a las liquidaciones que se produzcan, se determinará mediante la adición de un margen constante al tipo de interés de referencia según indica la condición.
-
Bis. (...)Bis TIPO DE INTERES VARIABLE
-
Definición del tipo de interés: Estará formado por la suma de un margen constante de 0,60 puntos porcentuales y el tipo de interés de referencia.
-
Índice de referencia:
a) Tipo interbancario a un año (EURIBOR) (...).
b) Aunque el tipo de interés de referencia corresponda a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la del préstamo objeto del contrato, no se efectuará ningún ajuste antes de calcular el tipo de interés aplicable.
c) El índice de referencia sustitutorio será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba