SAP Málaga 263/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | JAIME NOGUES GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2017:875 |
| Número de Recurso | 158/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 263/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO UNO DE COÍN.
TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN 270/2015.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2016.
S E N T E N C I A Nº 263/2017
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión 270/2015, tramitado por el juzgado Mixto número Uno de Coín, interpuesto por don Jeronimo, parte demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador don Salvador Enríquez Villalobos, defendido por la letrada sra. Urbaneja Fernández. Es parte recurrida don Rodrigo, parte demandada en la instancia que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña Rocío Pérez Macías, defendido por la letrada sra. Pedraza García.
La Magistrada-Juez del juzgado Mixto número Uno de Coín dictó sentencia el 9 de noviembre de 2015, en el juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión 270/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. Salvador Enríquez Villalobos en nombre y representación de D. Jeronimo sobre acción de recobrar la posesión frente a D. Rodrigo DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de las pretensiones frente a el mismo ejercitadas.
Se condena al actor al abono de las costas del presente juicio ".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de abril de 2017, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la parte demandante recurso de apelación contra a la sentencia que ha desestimado su demanda de tutela sumaria de la posesión frente al acto de despojo realizado por el demandado sr. Rodrigo
, al colocar un candado en el portón que franquea el paso por el camino que discurre por la finca del mismo, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, ya que las declaraciones de los testigos acreditan la posesión del camino, fundamentalmente para realizar tareas de cosecha, discrepando del razonamiento de la juzgadora de instancia que califica el paso dicho camino de mera tolerancia.
El demandado se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, ya que desde que construyó el camino, en su propia parcela, cerró el paso con un portón, y sólo desde hace unos años ha permitido al demandante el paso para recoger la cosecha, acto de mera tolerancia que no ampara la acción de tutela judicial de la posesión ejercitada.
La cuestión suscitada en la instancia ha quedado reducida a discernir si el demandante, hoy recurrente, tiene un derecho de paso por la finca propiedad del demandante, que deba ser amparado en virtud de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, o si, como sostiene el demandado y acoge la sentencia, el paso era meramente tolerado.
Refiere el demandante en su demanda ser dueño de la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Coín, tierra de riego y de secano en el término de Tolox, al partido de DIRECCION000 o DIRECCION001, con una cabida de noventa áreas y cincuenta y cinco centiáreas, formada por las antiguas parcelas NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 de Tolox, hoy parcelas NUM002 y NUM004, siendo el demandado propietario de la parcela número NUM005 del mismo Poligono, que linda al sur con su propiedad.
Continúa relatando que, aunque la finca de su propiedad y la del demandado tenían su acceso desde el antiguo camino del río, el desnivel que presentaba dificultaba su tránsito, por lo que hace unos trece o catorce años acordaron, junto con la propietaria de la parcela NUM006, abrir un nuevo acceso desde el camino alto que discurre al norte de las fincas NUM002 y NUM006, cediendo terrenos sus propietarios para crear un camino que diera acceso a la finca del demandado, quien hace varios años instaló un portón a la altura de su linde, como medida disuasoria frente a extraños, que quedó abierto y sin llave, camino que el demandante ha venido utilizando sin oposición alguna para acceder a la parte baja de su finca, fundamentalmente para la recolección de cosechas, hasta que el demandado ha colocado un candado en el portón impidiéndole el paso, por lo que solicitaba la condena del mismo a dejar libre el paso por el referido portón, dejando permanentemente abierta su puerta metálica y retirando el candado, o a facilitar una llave, debiendo estar y pasar por dicho pronunciamiento, absteniéndose en lo sucesivo de inquietar y perturbar su legítimo derecho de paso.
El demandado se opuso a dichas pretensiones, alegando que, efectivamente, llegó a un acuerdo con los propietarios vecinos, hace unos diecisiete años, para asfaltar un camino que terminaría en su propiedad, pagando el asfaltado y colocando el portón para cerrar el acceso a su propiedad, reconociendo igualmente que hace unos 5 o 6 años, el demandante le solicitó la apertura del camino para la recolección de la cosecha, lo que permitió como acto de mera tolerancia, de hecho, volvía a cerrarlo tras la recogida de la cosecha, añadiendo que el paso no es imprescindible, sino más cómodo.
La juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente la declaración de los testigos que comparecieron al acto del juicio, concluye, en el fundamento de derecho quinto, párrafo primero, que " la utilización del camino señalado en la demanda, por la parte actora, se hace por mera tolerancia, a efectos de recogida de cosechas, permaneciendo fuera de tal uso tolerado por la parte demandada, cerrado, constando de portón de acceso desde hace al menos 17 años, con cancela y candado ", añadiendo en el último párrafo lo siguiente: " En consecuencia no se...
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