AAP Barcelona 157/2017, 21 de Abril de 2017
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2017:2685A |
| Número de Recurso | 158/2017 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 157/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 158/17
Diligencias previas nº 1047/16
Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona
A U T O
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción que se indica "ut supra" se dictó con fecha 30/1/2017 Auto acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, resolución contra la que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se sustanció en legal forma y se remitió testimonio de la causa criminal a esta Sección donde tras designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL se señaló el día 7 del corriente mes para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de redacción.
La discrepancia del Ministerio Fiscal se plantea frente al sobreseimiento libre de las actuaciones, lo que hace forzosas las siguientes consideraciones con patente vocación de generalidad.
Con anterioridad a la reforma por Ley 38/2002, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme al entonces vigente art. 789,5, Primera L.E.Crim ., efectuaba diferenciación entre el archivo que se señalaba en dicho precepto y el sobreseimiento libre que contemplaba, y sigue contemplando, el art. 637.2º L.E.Crim . (eran fiel reflejo de esa doctrina de casación, entre otras, las SSTS de 3 de febrero, 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 y 20 de marzo de 2000 ).
Posteriormente a la citada reforma, la jurisprudencia viene insistiendo en expresar que "el art. 779.1.1ª establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración o cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo
provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión que propiciaba el derogado art. 789 sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia. E igualmente, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, art. 889.1.4, también, rechaza implícitamente las otras resoluciones del art. 779.1, de modo especial la 1ª de sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ello existe la posibilidad mediante la interposición de los recursos procedentes de oponerse ante el propio Juez instructor a la continuación del proceso y de alegar en él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento ( SSTC. 15.11.90 y 31.1.91 ), y el auto resolviendo la apelación pertinente contra el auto de transformación en procedimiento abreviado y que acuerde el sobreseimiento, se equipara en cuanto a los efectos a una Sentencia absolutoria" ( STS de 17 de julio de 2007 ).
El art. 779 L.E.Crim . faculta por completo al Juez instructor a dictar la resolución ahora discutida, que puede ser objeto del recurso presente. Premisa de partida necesaria de tal pronunciamiento es la consideración de que las diligencias de la fase instructora se reconocen judicialmente suficientes para hacerlo, esto es, que los datos compilados en aquella permiten por sí mismos asentar una decisión como la que es ahora objeto del recurso y por ende no resulta preciso demorarla al entenderse que cuantos pudieren añadirse serían redundantes.
Es obvio, en fin, que el contenido de la resolución responde a una dimensión prospectiva acerca de la hipotética tipicidad de los hechos objeto del proceso (negación del encaje típico de los mismos) y no a la suficiencia indiciaria objetivo-subjetiva de aquellos.
Reproduciendo en lo menester el Auto recurrido, el hecho precedente aquí relevante es la aprobación del calendario consistorial general y de atención al público en el que se prevé la fecha del 12/10/2016 como festivo, sin perjuicio de que el personal del Ayuntamiento pueda trabajar en esa fecha a cambio de otro día laborable específico.
De tal resolución, dictada en el expediente administrativo correspondiente, trae razón el recurso contenciosoadministrativo interpuesto el 10/12/2016 por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Cataluña que da origen a los autos de Medidas cautelarísimas nº 360/16 del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 14 de Barcelona, dictándose el día 11 del repetido mes un Auto (a las 14:40 horas como figura en su encabezamiento) cuya parte dispositiva expresaba: "Se acuerda haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, y en consecuencia se suspende cautelarmente la efectividad de cualquier actuación administrativa del Ayuntamiento de Badalona, incluida la vía de hecho que tenga por objeto o finalidad l a apertura de sus locales y dependencias, al público o a los empleados públicos de él dependientes, durante el día de 12 de octubre de 2016".
El contenido de esta resolución judicial fue comunicado debidamente a las personas encausadas en las presentes Diligencias, que tomaron conocimiento cabal de su contenido y alcance, lo que no se discute y pone también de manifiesto el correo electrónico reproducido en el Auto apelado que remitió el Primer Teniente de Alcalde (a la sazón Alcalde accidental) en la misma fecha de 11/10/2016 al personal del Ayuntamiento.
Una precisión ulterior debe efectuarse en relación al contenido de dicha resolución judicial, saliendo al paso de lo que el Sr. Juez de instrucción razona en el Auto objeto del recurso que aquí se ventila al considerar (RJ 5º) que el dictado posterior en el Juzgado contencioso-administrativo señalado de un ulterior Auto (el 14/10/2016, es decir, tres días después de aquel) venía a efectuar un concreción trascendental a los fines del mandato del anterior puesto que, según se razona, emanaba de la misma Autoridad judicial con lo que cabía tener dicha resolución como una suerte de interpretación propia ("auténtica" según se califica) del alcance de aquella primera hasta el punto de alcanzar la matización una verdadera variación del mandato.
No cabe tenerlo así y para ello debe, en primer término, repararse en la parte dispositiva de aquel Auto que reza: "se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar adoptada mediante Auto de 11 de octubre, precisado que la actuación administrativa cuya ejecutividad se suspende es el 3º punto del epígrafe "Ponts 2016" de la Resolución dictada en 2 de mayo de 2016 por el Concejal del Ambito de Badalona Democrática, por la que se aprueban los calendarios ordinarios y especiales correspondientes al año 2016, cuyo tenor literal es "Opcionalment els treballadors/es del'Ajuntament de Badalona podrán treballar el dia 12/10716 a canvi d'un dia a escolllir entre el dia 1/4/16 o el dia 9/12/16". En segundo lugar, si ya en ese lugar de la resolución se alude al mantenimiento cabe acudir a los razonamientos precedentes para concluir en la invariabilidad sustancial del mandato inicial pues constatándose que efectivamente aludía a la procedencia de "matizar o concretar la actuación administrativa" (RJ 2º) o a "precisar la concreta actuación administrativa" (RJ 8º), se integra en el cuerpo de la resolución el objeto de la impugnación no es la mera vía de hecho sino una actuación administrativa, de ahí que en el propio RJ 2º se establezca a renglón seguido que "esta precisión no acarrea las consecuencias que a ella pretende anudar el Ayuntamiento de Badalona", para ya definitivamente enunciar
en el RJ 3º que ninguno de los motivos de oposición a la medida formulados por aquel gozaría de prosperidad y de ahí, en consecuencia, el mantenimiento de la medida cautelar que decreta la resolución.
La tesis esgrimida por el Ministerio Fiscal es que, indiciariamente, se ofrece el delito de desobediencia del art. 410 del Código Penal al estimar que el concreto mandato contenido en el Auto de 11/10/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona fue desatendido.
Abundando en lo menester en cuanto se refleja en el Auto recurrido cabe insistir en que es jurisprudencia constante (vid. por todas la STS de 20 de enero de 2010 ), y así lo refleja la resolución judicial atacada como el propio recurso de apelación, la que exige para integrar dicho injusto de los siguientes requisitos: 1.- el dictado, por un órgano judicial, de una resolución procesal, o de una orden por Autoridad o funcionario administrativo, en todo caso competentes, con observancia de las normas procedimentales legales, así como que tales resoluciones integren un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no...
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