STS 1616/2017, 25 de Octubre de 2017

Dictado el Real Decreto 988/2014, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas, se publicó en el BOE de 7 de noviembre de 2015.

La representación procesal de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN SA, mediante escrito de 29 de diciembre de 2015 interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue admitido al tiempo que se solicitaba el expediente administrativo correspondiente.

Previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 14 de abril de 2016, en el que, fija como objeto del recurso:

1. señala el reproche en los apartados b ) y d) del art. 6.1 del RD 988/2015 , pues incluyen en la base de cálculo de la obligación de financiación determinados ingresos del operador que exceden de los establecidos en la LGCA.

2. el artículo 11.1 del RD 988/2015 , que limita injustificadamente la aportación económica del operador que puede computarse a efectos de dar cumplimiento a la obligación de inversión, pues la contrae a la cuantía resultante de aplicar su porcentaje de titularidad en la obra al "coste certificado" por el Instituto de la Cinematografía y de las Áreas Audiovisuales (ICAA).

3. El artículo 10 del RD 988/2015 , porque al referirse a la posibilidad de cumplir la obligación de financiación mediante "la adquisición de derechos de explotación", impide que puedan computarse las compras efectuadas a distribuidoras de carácter no independiente, imponiendo además un límite cuantitativo carente de base legal.

   Manifiesta que estos preceptos del RD 988/2015, o contradicen el artículo 5.3 LGCA, o imponen restricciones no amparadas en él, por lo que deben ser declarados nulos y dejados sin efecto.

   Y termina suplicando, se dicte sentencia mediante la cual declare la nulidad, dejando sin efecto, los siguientes apartados de la citada norma:

1. los apartados b) y d) del art. 6.1

2. la proposición recogida en el art. 11.1 que reza "reconociéndose al prestador obligado el importe equivalente a su porcentaje de participación, de acuerdo con los datos obrantes en dicho Ministerio" .

3. el inciso "siempre que tenga carácter independiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 letra ñ) de la ley 55/207 , de 28 de diciembre" , contenido en el artículo 10.3.c); el íntegro apartado a) del artículo 10.4; y el inciso "en este último caso, la empresa distribuidora ha de tener carácter independiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 letra ñ de la Ley 55/2017, de 28 de diciembre ", contenido en el apartado b) del artículo 10.4.

   Por otrosíes digo solicita el pleito a prueba (documental- documentos del escrito de demanda), y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado formuló su contestación a la demanda mediante escrito de 30 de mayo de 2016 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se desestimen íntegramente las pretensiones del demandante, imponiendo a la parte actora las costas del proceso.

Por Diligencia de Ordenación, se tuvo por apartado a Contracorrientes Films SL y se declaraba caducados el derecho y perdido el trámite de contestación a las demandadas Vodafone España SAU y a DTS Distribuidora de Televisión Digital SAU.

Mediante Decreto de 27 de julio de 2016, se fija la cuantía como indeterminada.

Por auto de 20 de septiembre de 2016 se acordó no recibir el proceso a prueba, sin perjuicio de tener por reproducido e incorporados a los autos todos los documentos aportados por el demandante con el escrito de demanda, produciendo los efectos legales oportunos.

Las representaciones de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN SA y de la ABOGACÍA EL ESTADO presentaron escrito de conclusiones.

Por Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2016, se tuvo por precluído el trámite de conclusiones a VODAFONE ESPAÑA SAU y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SAU, declarando conclusas las actuaciones para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2017, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

La deliberación se llevó a efecto de forma concordada con la de los recursos 4511/2015, 10/2016, y 11/2016, interpuestos por distintos recurrentes contra el mismo Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, impugnado en este procedimiento.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de la sociedad mercantil Mediaset España Comunicación SA, contra el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas.

El objeto de la impugnación se contrae, a tenor de los argumentos y el suplico de la demanda a los siguientes extremos:

1. la nulidad de los apartados b) y d) del artículo 6.1;

2. la nulidad de la proposición recogida en el art. 11.1 que reza:

   «reconociéndose al prestador obligado el importe equivalente a su porcentaje de participación, de acuerdo con los datos obrantes en dicho Ministerio".

3. -la nulidad del inciso contenido en el artículo 10.3.c):

   « siempre que tenga carácter independiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 letra ñ) de la ley 55/207 , de 28 de diciembre".

   - el íntegro apartado a) del artículo 10.4

   - y el inciso contenido en el apartado b) del artículo 10.4:

   en este último caso, la empresa distribuidora ha de tener carácter independiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 letra ñ de la Ley 55/2017, de 28 de diciembre

   .

Tales pretensiones las sustenta la sociedad Mediaset España Comunicación SA en los argumentos de impugnación que se exponen en la demanda en relación con cada uno de los preceptos recurridos, si bien concluye su exposición con la invocación conjunta de la quiebra de los principios de jerarquía normativa y de interdicción de la arbitrariedad, afirmando que «el ejercicio ultra vires por la Administración de sus competencias entendido como un exceso en relación con una específica habilitación reglamentaria, determina con arreglo a la doctrina y a la jurisprudencia que cita, la nulidad del Reglamento 988/2015 impugnado».

En relación a los apartados b) y d) del artículo 6.1 del Real Decreto impugnado, aduce la demandante que el artículo 5.3 de la LGCA impone a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal, la obligación de invertir en financiación anticipada de producciones europeas el 5% de los ingresos generados en el año precedente como consecuencia de la difusión de los canales televisivos que generan dicha obligación, el artículo 4 del Real Decreto 1652/2004 , por su parte, disponía que se consideraran ingresos computables los ingresos netos de explotación derivados de la programación y explotación del canal o canales de televisión que dan origen a la obligación de inversión.

Los ingresos que integraban originariamente la base imponible de la obligación de financiación eran los generados por la emisión televisiva del canal donde se emitieran películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación con una antigüedad inferior a 7 años. Así lo ha venido interpretando la Administración, y la CNMC. Sin embargo -continúa la parte- el artículo 6 del RD 988/2015 al definir los ingresos computables lo hace de tal forma que incluye partidas o tipologías de ingresos que nada tienen que ver con la explotación habitual de un canal de televisión, y nada tienen que ver con los ingresos correspondientes a los canales, como son los apartados b), d) y f) del artículo 6.1 del RD mencionado -aunque el apartado f) no es objeto de impugnación- razón por la que no deben computar a los efectos del cálculo del 5 % de los ingresos relativos a la obligación de financiación.

La inclusión de las partidas de los apartados reseñados b) y d) del artículo 6 no tiene amparo jurídico en la consideración del artículo 5.3 de la LGCA y supone añadir aleatoriamente unas sumas que podrían incrementar la inversión, pues no estaban en el RD 1652/2004 previo, ni habían sido susceptibles de ser consideradas por la CNMC. El Real Decreto impugnado impone modificaciones a lo que la Ley establece sobre financiación de obras audiovisuales que suponen un agravamiento para Mediaset, al añadir partidas que aumentan de forma injustificada las cantidades a invertir, modificaciones que solo podrían producirse a través de una reforma de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual o a través de una norma con rango de ley, pero nunca a través del desarrollo reglamentario del RD 988/2015.

El segundo de los preceptos que se impugnan en el recurso es el artículo 11 del Real Decreto 998/2015 , que regula la forma en que los administrados deben cuantificar el gasto o la inversión en que incurren para dar cumplimiento a la obligación de financiación que les exige la LGCA. Dicho artículo se remite a la normativa del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte sobre reconocimiento de costes de las obras cinematográficas a los efectos de la concesión de ayudas, remisión que en la práctica supone constreñir de forma injustificada, en contra de la letra y el espíritu del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , la cuantía de la inversión que el operador de la televisión realiza a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de financiación.

El reproche -precisa la demanda- se dirige contra la segunda proposición contenida en el artículo 11 del RD 988/2015 cuando dice «reconociéndose al prestador obligado el importe equivalente a su porcentaje de participación, de acuerdo con los datos obrantes en dicho Ministerio». Se están relacionando de forma arbitraria dos normas que no guardan relación entre sí, por un lado, aquella que regula los criterios a cumplir por los productores para poder beneficiarse de ayudas públicas o subvenciones, y de otro, aquella normativa que regula la forma en la que los operadores audiovisuales se ven obligados a contribuir en la producción de películas, series y documentales, de forma que la remisión genérica a una diferente normativa -siempre según el relato de la parte- se estarían imponiendo por vía reglamentaria, modificaciones a lo que establece la ley sobre financiación de obras audiovisuales que suponen un agravamiento de las obligaciones que incumben a Mediaset, al restringirse injustificadamente las cantidades a computar en la obligación de financiación, siendo así que el coste reconocido oficialmente por el ICAA no refleja de forma fidelígna el presupuesto final de una película pues solo lo es a los efectos de valorar cuales de los gastos son susceptibles de subvención y por tanto, el importe de la financiación soportado por las empresas productoras.

Se impugna en tercer lugar diversos apartados del artículo 10 del Real Decreto 889/2015 : El apartado 3. c), el íntegro apartado 4. a) y el inciso "en este último caso, la empresa distribuidora ha de tener carácter independiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 letra ñ de la Ley 55/2017, de 28 de diciembre " del apartado 4. b). Afirma la mercantil recurrente que dicho artículo instaura ciertas restricciones que sin estar en la reglamentación precedente, articulo 7.4 del RD 1652/2015 , limitan la libertad de los obligados a la hora de hacer efectiva cada año la obligación de financiación. La adición de nuevas condiciones no están justificadas objetivamente y penalizan a las distribuidoras de carácter no independiente ya que las compras de derechos que pudiera hacerles un operador no computaran en la obligación de financiación de modo alguno, y a los propios prestadores, limitando arbitrariamente a un 0.3% la cuota de dicha inversión destinada a la adquisición de derechos de obras cuyo rodaje hubiese finalizado.

Todo el debate planteado en este proceso gira en torno a si el Real Decreto 988/2015, en los concretos apartados e incisos impugnados -que antes hemos reseñado- excede de la regulación establecida en el apartado 3ª del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual vulnerando así los principios de jerarquía normativa y de interdicción de la arbitrariedad. En opinión de la mercantil recurrente, el desarrollo reglamentario llega a sobrepasar y a contradecir lo que dispone la propia ley, tanto en lo que se refiere a los ingresos computables en la obligación de financiación, a los gastos computables de películas cinematográficas y a la adquisición de derechos a distribuidoras independientes, que también incurre en arbitrariedad

Pues bien, el planteamiento de la demandante no puede ser acogido. Carecen de consistencia las alegaciones que formula la parte actora sobre las partidas incluidas en los apartados b ) y d) del artículo 6.1 del Real Decreto 988/2015 y la falta de relación con los ingresos correspondientes a los canales de los que es responsable Mediaset que contempla la LGCA. Así lo hemos considerado en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 dictada en el recurso número 11/2016 , que fue deliberado conjuntamente con el presente recurso y con el recurso número 4511/2015. Dijimos en aquella ocasión y cabe reiterar ahora:

« [...] El motivo de impugnación formado contra los apartados 1 b ) y d) del artículo 6 del real Decreto 988/2015, de 30 de octubre , basado en el argumento de que el Gobierno no asume el mandato contenido en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , que limita los ingresos computables a aquéllos correspondientes a la explotación de los canales, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala sostiene que no procede declarar la nulidad de pleno derecho de los apartados 1 b ) y d) del artículo 6 del Real Decreto 988/2015 , por vulnerar el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , porque no cabe interpretar dicha disposición legal en el sentido restrictivo que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, que determinaría la exclusión como ingresos computables, a los efectos del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de obras audiovisuales europeas, que se impone a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva, tanto de los ingresos obtenidos por la venta a terceros de los contenidos producidos o coproducidos por el prestador de servicios que generan la obligación, como de los ingresos obtenidos por la explotación directa del contenido por parte del prestador independientemente de la modalidad utilizada.

Al respecto, cabe poner de relieve que el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , que se reputa infringido por la norma reglamentaria impugnada, dispone:

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción

.

Para determinar si el Gobierno ha incurrido en ultra vires al desarrollar este precepto legal, cabe señalar que la definición de prestador de un servicio de comunicación audiovisual de canales de televisión, que se infiere del artículo 2 de la ley 7/2010, de 31 de marzo , como la persona física o jurídica prestadora del servicio de comunicación electrónica que ofrezca una oferta de canales de televisión que en sus contenidos incluyan películas cinematográficas, películas para televisión o series para televisión, y el concepto de canal que se refiere en dicho precepto legal como «conjunto de programas de televisión o de radio organizados dentro de un horario de programación que no puede ser alterado por el público», permiten asociar la actividad de explotación de los canales con la actividad de explotación de programas y contenidos que se emiten en los mismos, de modo que estimamos que el Gobierno sólo incurrirá en exceso reglamentario si incluye como ingresos computables ingresos intrínsecamente no relacionados con el desarrollo de dichas actividades económicas.

En este sentido, también debemos subrayar que el artículo 5.3 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual considera además como sujetos obligados a los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y a los prestadores de servicios de catálogos de programas, y autoriza expresamente que la financiación de las obras audiovisuales pueda consistir en la participación directa en su producción o en la adquisición de derechos de explotación de las mismas.

Por tanto, partiendo de una interpretación sistemática de los preceptos legales referenciados, esta Sala considera que el designio del legislador plasmado en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , es tratar de delimitar el contenido cuantitativo de la obligación de contribuir a la financiación de la producción audiovisual europea, atendiendo a dos parámetros o criterios objetivos precisos: 1) ingresos obtenidos por el sujeto obligado derivados de la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva que se concretan en los ingresos devengados correspondientes a la explotación de los canales; y 2) ingresos que, conforme a la normativa contable, figuren en la cuenta de explotación de la sociedad explotadora de los canales.

Por ello, contrariamente a lo que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, no estimamos que el Gobierno haya infringido el mandato contenido en el artículo 5.3 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual , por no limitarse a considerar como ingresos computables los ingresos obtenidos por pago de cuotas, los ingresos derivados de la publicidad o aquéllos generados por la explotación de los propios canales, que serían los únicos que, a juicio, pueden considerarse ingresos del canal, ya que esta supuesta restricción carece de fundamento legal, pues estos ingresos no abarcan todos los ingresos obtenidos por el prestador del servicio de comunicación audiovisual derivados del desarrollo de su propia actividad.

También rechazamos el motivo de impugnación fundado en el argumento de que los apartados 1 b ) y d) del artículo 6 del Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre , carezcan de base jurídica suficiente porque, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final séptima de la Ley General de la Comunicación Audiovisual , el Gobierno está habilitado para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo de la presente Ley, por lo que estimamos tiene competencia para precisar o concretar que ingresos deben ser considerados computables, a los efectos del cumplimiento de la referida obligación de financiación, que deberán ser todos aquellos ingresos obtenidos por el sujeto obligado derivados de la realización de actividades que estén directamente relacionadas o vinculadas con la explotación del canal.

Cabe desestimar, también, la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho de los apartados 1 b ) y d) del artículo 6 del Real Decreto 988/2015 , que se funda en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución .

Procede observar que en la exposición de este motivo de impugnación se insiste en el argumento de que la Administración ha vulnerado «flagrantemente» lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual , en la medida que este precepto -según se aduce- limita los ingresos a los que ha de sujetarse el cumplimiento de la obligación de financiación, incurriendo en un exceso respecto de los límites de la discrecionalidad, al aumentarse injustificadamente la carga que han de soportar los operadores obligados.

Cabe señalar al respecto, que este argumento ya lo hemos rechazado en los precedentes razonamientos jurídicos, al sostener que no apreciamos que concurra extralimitación reglamentaria.

Tampoco consideramos que sea convincente el alegato formulado, fundado en que las disposiciones impugnadas vulneran el principio de proporcionalidad, en cuanto la medida adoptada de contribuir a financiar la producción europea de películas cinematográficas y películas y series para televisión, no es acorde al fin perseguido de garantizar el derecho a la diversidad cultural y lingüística, y, por ende, atenta contra la libertad de empresa.

En relación con el enjuiciamiento de la obligación de financiación de obras cinematográficas contenida en la precedente ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 35/2016, de 3 de marzo , rechazó que la imposición de esta medida vulnerase la libertad de empresa en los siguientes términos, que resultan plenamente aplicables para la resolución de este proceso contencioso-administrativo:

[...] De este modo, y en aplicación de la precedente doctrina, la medida aquí cuestionada, que afecta al desarrollo de la actividad empresarial pero no al acceso a la misma, y tampoco entraña ninguna desigualdad entre operadores, debe someterse solamente al doble escrutinio siguiente: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y en segundo lugar, caso de superarse este primer examen, debe verificarse además si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo.

5.

a) Por lo que respecta al primero de esos requisitos, nadie ha puesto en duda la legitimidad constitucional del fin perseguido. Sin embargo, ello no debe ser óbice para que este Tribunal Constitucional entre a verificar su concurrencia.

El cine es, entre otras cosas, una manifestación cultural. La vinculación entre el cine y la cultura está ya establecida desde el mismo preámbulo de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del cine, que en sus primeras líneas pone de manifiesto que «[l]a actividad cinematográfica y audiovisual conforma un sector estratégico de nuestra cultura y de nuestra economía», constituye una «manifestación artística y expresión creativa» que «es un elemento básico de la entidad cultural de un país», y contribuye «al mantenimiento de la diversidad cultural» de España, siendo todos ellos «elementos suficientes para que el Estado establezca las medidas necesarias para su fomento y promoción». Por consiguiente, la protección de esta manifestación cultural tiene expreso anclaje en los arts. 20.3 (pluralismo de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público), 44 (derecho a la cultura) y 149.2 CE , que considera el servicio de la cultura como «deber y atribución esencial» del Estado, así como en el art. 46 CE en lo tocante al enriquecimiento del patrimonio cultural de los pueblos de España (recuérdese la reserva del 60 por ciento de la cantidad total comprometida por la norma para la financiación de «producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España»).

Además, y por lo que respecta a las obras europeas, y no solo españolas, que son las que la norma cuestionada intenta proteger y promocionar, es asimismo incuestionable que por medio o a través de ellas se consigue la conformación y aprehensión de las identidades europeas, tanto las comunes o compartidas, como las singulares de cada Estado de la Unión, y que ello favorece el logro de «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa», que es el fin primordial del proceso de integración europea consagrado en el preámbulo y en el art. 1 del Tratado de la Unión Europea . Y que, por ello, es un fin de indudable interés para España como partícipe de ese proceso de integración.

De un modo más específico, desde el Tratado de Maastricht, que introdujo el entonces art. 128 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actual art. 167 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), la cultura se ha convertido en una de las políticas de la Unión, que debe contribuir «al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto a su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común» (apartado 1) y favorecer «la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos» (apartado 2), complementando de este modo las actuaciones que deben desarrollar prioritariamente los Estados miembros, de acuerdo con el art. 6 c) del mismo TFUE .

De todo ello resulta la legitimidad constitucional del fin perseguido por la norma, tanto en lo que se refiere a la promoción de la industria cinematográfica y audiovisual española, como en lo que se refiere a la del resto de países europeos (con implícita exclusión de otras).

En este sentido, la protección de esta industria, española y europea, frente a poderosos competidores externos (no europeos) no puede merecer tampoco ningún reproche, desde esta perspectiva constitucional.

b) Tampoco puede dudarse de la adecuación de la medida cuya constitucionalidad se cuestiona al fin perseguido por la norma. La inversión forzosa, impuesta por la ley, de cierta cantidad de dinero cada año en la financiación de películas y obras audiovisuales españolas y europeas, cuyo componente cultural ya hemos destacado, evidentemente contribuye a promocionar la cultura y la identidad e identidades europea/s y española/s ínsita en esas obras.

.»

En cuanto a la impugnación del artículo 11, relativo a los gastos computables de películas cinematográficas, la demandante afirma que la remisión a la normativa sobre reconocimiento de costes de las obras cinematográficas a efectos de la concesión de ayudas, supone en la práctica constreñir injustificadamente en contra de la letra y el espíritu del articulo 5.3 LGCA la cuantía de inversión que el operador de televisión realiza a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de financiación. Señala que con la remisión genérica que hace la segunda proposición contenida en el artículo 11 cuando reconoce «al prestador obligado el importe equivalente al porcentaje de participación de acuerdo con los datos obrantes en el Ministerio» esto es, a una normativa que regula los criterios a cumplir por los productores para poder beneficiarse de ayudas públicas o subvenciones, produce un efecto perverso, alejado del espíritu y finalidad del RD 988/2015, al restringirse injustificadamente las cantidades a computar en la obligación de financiación, lo que implica la imposición de modificaciones por vía reglamentaria a lo que establece la Ley, que supone un agravamiento de las obligaciones de Mediaset, de forma arbitraria y sin justificación alguna, lo que determina la nulidad del precepto.

Sin embargo, la queja no puede prosperar, pues, por un lado, no se advierte que el indicado precepto contradiga o resulte contrario a las previsiones del artículo 5.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , precepto cuyo tenor literal resulta muy amplio y no incluye una delimitación de los costes que puedan ser considerados a los efectos debatidos. El citado artículo 5.3 de la LGCA se limita a disponer la posibilidad de que la obligación de financiación sea objeto de desarrollo reglamentario en los supuestos siguientes:

Reglamentariamente se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar la adecuación del acuerdo con lo establecido en esta Ley. En todo caso, el régimen establecido en dicho acuerdo regirá respecto de las relaciones que se establezcan entre el prestador o prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva firmantes y todos los productores que actúen en el ámbito de aplicación de aquél, sin que pueda limitarse su cumplimiento a los productores miembros de la asociación o asociaciones que lo hubiesen suscrito.

Como se observa con facilidad en dicho precepto no se llegan a definir los gastos computables a los efectos aquí debatidos y la norma reglamentaria impugnada se ampara en la habilitación legal a los efectos de determinar los mecanismos de cómputo, de forma que cabe descartar la quiebra del principio de jerarquía normativa.

Es conveniente recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca del alcance y límites del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, que se recoge entre otras muchas en sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002 ), 7 de octubre de 2008 (recurso 73/2007 ), 11 de noviembre de 2008 (recurso 76/2007 ) y 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012 ), entre otras, que señalan que «además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3 , 97 y 103 CE ), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992 ); LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97 . Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE , la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE . Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria ( art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno , Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr . SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras).»

Por lo demás, tampoco cabe acoger la alegación de arbitrariedad o irrazonabilidad por la falta de vinculación o relación con la normativa correspondiente a las ayudas del cine, pues se trata de regímenes materialmente relacionados entre sí, de manera tal que la regulación de las obligaciones de promoción de la obra europea antes de estar reguladas en la LGCA, se encontraba incluida en la normativa sobre el cine. Por otra parte, siendo que la argumentación vertida en la demanda se refiere en esencia a las ventajas y beneficios que para la entidad recurrente tiene la aplicación e interpretación separada de ambas normativas -esto es, todo el planteamiento se hace desde una óptica favorable a los subjetivos y particulares intereses- cabe subrayar que lo que hace el artículo 11.1 cuestionado es introducir un criterio objetivo al fijar los costes de forma equivalente a los establecidos por el ICAA criterio que evita discrepancias, lo cual, puede no convenir a los intereses de la parte, pero que no pone de manifiesto una regulación arbitraria o infundada de los costes a los efectos de la obligación de financiación.

En fin, cabe descartar la quiebra del principio de jerarquía normativa y de interdicción de la arbitrariedad en la medida que la Ley General de Comunicación Audiovisual remite a un ulterior desarrollo reglamentario la determinación de las singulares condiciones y mecanismos de computo de los costes que pueden ser considerados para el cumplimiento de la obligación de financiación impuesta en dicho precepto. Y dentro de ese amplio margen de determinación, el Real Decreto impugnado incluye la remisión a una normativa contemplada para las subvenciones de las películas, que guarda conexión material con el contenido del Real Decreto cuestionado, sobre el cálculo de los costes de las películas y la forma de observancia de las obligaciones de financiación.

Aparte de los argumentos de impugnación basados en la quiebra de los principios aludidos, que deben ser desestimados en atención a lo manifestado por el Abogado del Estado, quedan por examinar las alegaciones que esgrime la parte actora sobre los distintos incisos y apartados del artículo 10 del Real Decreto 988/2015 impugnado.

Aduce Mediaset España Comunicación SA que los artículos 10.3 c) y 10.4) LGCA admiten que el cumplimiento de la obligación de financiación se haga mediante la adquisición de derechos de explotación de determinadas obras terminadas a distribuidoras, si bien estas han de ser independientes y con límite de un porcentaje del 0.3 % del total de la obligación de financiación.

El Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, en sus artículos 10.3 c ) y 10.4 b ) menciona la posibilidad de computar -a los efectos del cumplimiento de la obligación de financiación- la adquisición de derechos de distribuidoras independientes y excluye las llevadas a cabo por las que tengan un carácter «dependiente» lo que implica -en opinión de la recurrente- una imposición excesivamente gravosa y arbitraria el cumplimiento por los prestadores de la obligación prevista en la LGCA sin fundamento en la ley de referencia. La compra de derechos llevada a cabo sobre una película solo computará en la obligación de financiación si la adquisición se hubiera formalizado con una distribuidora independiente y para el caso de obras audiovisuales ya terminadas solo hasta un importe total al equivalente al 0,3 % de la inversión global que un operador tiene que destinar a las producciones europeas.

Considera que el RD 988/2015 carece de cobertura legal, ha incurrido en extralimitación y carece de fundamento pues se ha apartado de lo establecido en la norma legal a la que sirve de desarrollo y de su regulación precedente -el artículo 7.4 del RD 1652/2004 - de modo que limita la libertad de los obligados a la hora de hacer efectiva la obligación de financiación.

Pues bien, la alegación no puede tener favorable acogida, pues, como sucedió con los anteriores preceptos, no se justifica por la recurrente en qué medida esta regulación reglamentaria resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 5.3 de la LGCA que no establece los criterios sobre la forma en que han de computarse los gastos de adquisición de derechos de explotación a los efectos controvertidos, de cumplimiento de la obligación de financiación. El artículo 10 contempla el cómputo de los importes de adquisición de derechos de explotación de obras audiovisuales a empresas productoras antes de terminada la obra, con la excepción a la que se refiere el apartado tercero de modo que también se consideran los derechos adquiridos a terceros en cuando los titulares de los derechos de explotación sean empresas distribuidoras de carácter independiente. Dejando aparte las puntuales críticas a la nueva regulación y las consecuencias que pueda tener para la sociedad recurrente, es lo cierto que desde la perspectiva que se invoca en la demanda -del quebrantamiento de los principios de jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad- no se expone de forma suficiente en qué manera el Reglamento cuestionado se aparta o constituye un exceso respecto a la LGCA, ni resulte arbitraria por carecer de fundamento.

Igual sucede con el apartado 4. b) del artículo 10, que contempla el cómputo de la adquisición de derechos de explotación de obra ya terminada, que no se hayan beneficiado de financiación en fase de producción. Tampoco en este extremo se justifica en qué medida la regulación reglamentaria sobre la posibilidad de que se compute la adquisición de obra ya terminada -que ya se recogía en el artículo 7.5 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio - contraviene lo establecido en la LGCA, singularmente en su artículo 5.3 LGCA. La excepción prevista en el Real Decreto se contempla con un carácter residual y como pone de manifiesto la parte demandada, con limitaciones subjetivas, cuantitativas, con un porcentaje no superior al 0.3 %.

Carece de fundamento la alegación actora de que tales restricciones carecen de cobertura legal, ya que la LGCA nada dice al respecto mientras que la norma reglamentaria se ampara en la habilitación normativa de la Ley para regular esos aspectos, y al hecho de que, al tratarse de una obra terminada, tiene carácter excepcional frente a lo determinado por la Ley y de carácter residual, motivo por el que se ha conservado esa excepción que venía establecida en el reglamento anterior. No se advierte la arbitrariedad que se invoca, sino el establecimiento razonable de una excepción de carácter residual.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Procede la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades codemandadas, pues ya vimos en los antecedentes tercero y quinto de esta sentencia que ninguna de ellas formuló contestación a la demanda ni presentaron escritos de conclusiones. En lo demás, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada -Administración General del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más el IVA si corresponde a la cantidad reclamada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .