ATS 1318/2017, 28 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 3 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala número 78/2016 , derivado del Procedimiento Abreviado 1533/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Inca, por la que se condena, entre otros, a Secundino , como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 453.802,24 euros; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 6 meses de prisión.

Contra la citada sentencia, Secundino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florida, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no existe suficiente prueba de cargo para su condena. Alega que las conversaciones telefónicas interceptadas no constituyen prueba del delito al no estar cotejada su transcripción. Manifiesta que no tiene relación alguna con lo hallado en los domicilios registrados, siendo asimismo nulo el registro efectuado en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 , al no estar presente en el mismo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados relatan que los acusados, Benjamín , Florian , Millán , Jose Daniel , Secundino , Aureliano , Gaspar , Obdulio , Francisca , Luis Alberto , Silvia , Celsa , Camilo , Gustavo , Plácido , Jesús Luis , Ceferino , Horacio , Remigio , y Juan Ignacio , puestos de común acuerdo y realizando una labor continua y estructurada, al menos desde julio de 2014 hasta la fecha de su detención en marzo de 2015 y mayo de 2015, se dedicaban a la venta de cocaína, MDMA, hachís y marihuana a terceros principalmente en Sa Pobla, Alcudia , Manacor, Palma y Soller.

Para ello, el acusado Benjamín se encargaba de lograr el aprovisionamiento de las distintas sustancias antes mencionadas, que le eran facilitadas por tres diferentes vías. La primera de ellas proveniente de los hermanos Jose Daniel y Hermenegildo afincados en la localidad de Alcudia. La segunda de ellas a través de Gustavo radicado en la localidad de Manacor, y la tercera vía a través de Secundino , Aureliano y Gaspar afincados en la localidad de Montuiri.

Una vez que el acusado Benjamín tenía en su poder las sustancias adquiridas por cualquiera de las vías antes mencionadas, y gracias a que había organizado todo un sistema de distribución de las sustancias en la zona de Inca, se ponía en contacto con su familiar Florian , para que éste preparase y guardase la sustancia e incluso para venderla al consumidor final. Éste a su vez se encargaba de buscar compradores y por tanto de materializar las ventas, siendo ayudado en dicha tarea por otro familiar, Millán . El acusado Florian , como mano derecha de Benjamín , también servía como intermediario entre éste y la familia Gaspar Aureliano Secundino , que se constituían en los principales abastecedores de la sustancia.

Cuando la distribución de las sustancias pudiera tener mayor entidad, Benjamín negociaba directamente aquellas transacciones. Así ocurría por un lado con Obdulio , cuya zona de distribución de las sustancias radicaba en Porto Cristo. Para la realización final de las ventas al consumidor, dicho acusado se valía de la colaboración de su pareja, Francisca , que asumía las funciones de éste en relación a la venta directa del producto cuando aquél se ausentaba de dicha localidad en busca de más sustancias.

Benjamín también conseguía distribuir las sustancias previamente adquiridas en la localidad de Palma de Mallorca, especialmente en el poblado de Son Banya, a través de Luis Alberto , con el que mantenía una estrecha relación y que tras adquirirla la distribuía al consumidor final. En dichas labores, y en relación a la distribución de cannabis, se veía ayudado por Celsa , encargada de recepcionarla cuando Luis Alberto no estaba en el domicilio, así como también por su madre, Silvia . Por su parte, éstas últimas eran ayudadas por Camilo , que a cambio del dinero que éste le ofrecían, hacía de transportista de la sustancia para entregársela a Luis Alberto o incluso al consumidor final.

Para el desarrollo de la actividad relativa a la venta final al consumidor de la sustancia, Benjamín contaba con un grupo de vendedores que comercializaban la sustancia con terceras personas en otras zonas de la isla. Así por ejemplo, el acusado, Jesús Luis realizaba las mismas funciones en la zona de Soller, sin perjuicio de vender igualmente sustancias recibidas por otras vías.

Jose Daniel , además de proveer de sustancias a Benjamín , mantiene su propia actividad al margen de éste, configurando su propia estructura para la venta de sustancias a terceros. Jose Daniel utiliza a otras personas, como el también acusado Horacio y Juan Ignacio , para ponerse en relación con posibles proveedores de la sustancia, así como para su venta directa al consumidor.

Jose Daniel adquiría partidas importantes de sustancias estupefacientes y utilizaba como contacto a Plácido que era el encargado de entregar las sustancias que previamente le habían sido entregadas. Así, el 3 de febrero de 2015, agentes de la Guardia Civil sorprenden a Plácido transportando en un vehículo con placa de matrícula ....FHH , 224,78 gramos de cocaína con una pureza del 65,6%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 19.779,63 euros.

Otros de los comerciales de la sustancia distribuida por Jose Daniel , son los acusados Ceferino y Remigio , que asumen funciones propias de distribución de hachís entre personas que se dedican a la venta directa de sustancias, así como ventas directas en la localidad de Inca.

El día 6 de marzo de 2015 se practicaron entradas y registros de conformidad con el auto de 5 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de instrucción n° 3 de Inca en los siguientes domicilios, entre otros:

-En la localidad de Lloret de Vista Alegra, domicilio relacionado con Secundino , sito en la CALLE001 n° NUM003 , se encontraron 17 teléfonos móviles, 6 tarjetas SIM, 245 euros repartidos en 15 billetes, así como 0,824 gramos de cannabis, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 3,89 euros y dos trozos de sustancia sólida marrón que posteriormente analizada resultó ser 14,019 gramos de resma de cannabis, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 78,37 euros.

- En la localidad de Montuiri en el registro relacionado con Secundino sito en la CALLE000 n° NUM000 piso NUM001 NUM002 se encontraron una máquina electrónica de contar billetes, 45.045 euros, tres libretas con anotaciones manuscritas, una plancha moldeadora, un gato hidráulico, un rectángulo de hierro, una barra de hierro, 9 teléfonos móviles, dos balanzas de precisión, así como bolsita de plástico con sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser 7,224 gramos de cocaína con una pureza del 15,2%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 147,08 euros, 14 paquetes envueltos en plástico con sustancia blanca compacta que posteriormente analizada resultó ser 1.301,5 gramos de cocaína con una pureza del 62,1%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 108.423,40 euros, seis paquetes envueltos en plástico con sustancia blanca en forma de escamas que posteriormente analizada resultó ser 308,33 gramos de cocaína con una pureza del 11,6%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 4.797,82 euros.

- En la localidad de Algaida, en el domicilio relacionado con Secundino , sito en la CALLE002 nº NUM004 NUM001 NUM005 , se intervinieron entre otros efectos, dos paquetes de bolsas transparentes de 100 bolsas cada uno, una cajita transparente con cuchillas, así como diversos botes que contenían 8.826,47 gramos de fenacetina, 1.494,97 gramos de lidocaína y 287,97 gramos de lidocaína y fenacetina.

El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado en varias pruebas. En primer lugar, en la vigilancia policial del día 5 de febrero de 2015, realizada por el agente NUM006 . Éste declaró que, a raíz de las intervenciones telefónicas de los teléfonos utilizados por el coacuado Marino , conocieron que en el Centro comercial Alcampo se iba a llevar a cabo una operación de droga. Por tal motivo, procedieron a realizar un control operativo localizando al vehículo Ford Focus con matrícula ...XKY , que los agentes ya conocían que era propiedad de Marino , apareciendo posteriormente en el parking del MacDonalds, el vehículo Mercedes con matrícula FJ-....-QI , conducido por un marroquí. El agente relató que vieron que dicha persona se apeaba del vehículo y acudía al de Marino y, tras un breve encuentro abandonaba el lugar, observando cómo Marino entregaba a otra persona (un español) una bolsa. Acto seguido observaron al conductor del Mercedes tener otro breve encuentro con Marino y, tras él, abandonar definitivamente el lugar.

La Sala determinó que el marroquí que intervino en el intercambio y que conducía el Mercedes FJ-....-QI era el recurrente. Para ello valoró varias pruebas que le llevaron a la conclusión clara sobre su identificación. En primer lugar, analizó el contenido de las escuchas donde constan los contactos telefónicos que mantuvo Marino durante las horas que tuvo lugar dicha operación, recibiendo tres llamadas, según obra en la documental obrante en los folios 148 a 150 de las actuaciones. Las llamadas estaban relacionadas con el punto de encuentro en el parking del establecimiento MacDonalds donde se vieron. En segundo lugar, la Sala valoró la declaración del agente NUM007 , responsable de la intervención telefónica, quien relató que escuchó tales conversaciones y se lo comunicó de forma simultánea al agente que estaba vigilando el intercambio. En tercer lugar, analizó la documental que acredita que el acusado es el titular del vehículo Mercedes FJ-....-QI que se encontraba en el lugar de los hechos. Asimismo, el Tribunal valoró la documental consistente en la consulta del padrón municipal. En dicha información, consta que el acusado está empadronado en la CALLE002 nº NUM004 - NUM001 NUM008 de la localidad de Algaida, y figura el número NUM009 como teléfono de contacto entregado por el empadronado.

La Sala anuda tales pruebas con la documental que obra en la causa consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, observando numerosas llamadas entre el teléfono NUM009 y los teléfonos intervenidos a Marino , concretamente los días 29 de enero, 30 y 31 de enero, 5 de Febrero, 11 de febrero y 2 de marzo. En la llamada del día 29 de enero, el interlocutor le dice a Marino que "quiere ver aquello". En la llamada del día 30 de enero, el interlocutor le dice a Marino "la cosa no está del todo duro", y en la llamada del día 31 de enero le dice "no es lo mismo, pero si el otro no lo quiere que lo diga que se lo voy a cambiar". El día 5 de febrero se realizan tres llamadas, coincidiendo con el intercambio citado, donde Marino le dice "estoy en el parque del MacDonalds" y su interlocutor le contesta "¿Dónde, en la puerta?, contestando Marino "frente al Leroy Merlin. Me encuentras allí". El día 11 de febrero, el interlocutor habla con Marino , y tras utilizar la palabra "recargas" quedan en un puente cercano al aeropuerto donde se lleva a cabo un intercambio al que acude el hermano de Secundino . Finalmente, el día 2 de marzo, Marino , tras haber recibido un llamada donde le piden "10 de pan", llama al interlocutor y le pregunta "¿porqué no contestan tus chicos?", llamando éste a continuación a otra persona a quien le dice que le manifieste a su hermano pequeño "que vaya a casa de Marino y le lleve 150 euros".

La Sala analiza el contenido de las conversaciones de tales días y las enlaza con el resultado del dispositivo policial citado y con el número de teléfono NUM009 , y concluye que el acusado Secundino era la persona que acudió al intercambio del día 5 de febrero así como la persona que contacta con Marino con el fin de proporcionarle la droga que posteriormente éste distribuye.

El Tribunal de instancia corrobora tal conclusión con el resultado de las diligencias de entrada y registro realizados en los tres domicilios usados por el acusado donde fueran hallados los efectos que obran en los hechos probados.

Finalmente, la Sala de instancia valora la declaración de los coacusados reconociendo los hechos enjuiciados, lo que se corrobora con el contenido de las conversaciones telefónicas, debidamente incorporadas en el plenario. Conviene recordar, respecto de este particular, que "no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones. El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva" ( STS 7-10-13 ).

Alega el recurrente que las conversaciones transcritas no están cotejadas por lo que no pueden constituir prueba de cargo. Comprobada la causa, constan cotejadas en el folio 2.828 por el Letrado de la Administración de Justicia. Cabe destacar en cualquier caso que fue la defensa del acusado la que en el acto del plenario no estimó necesaria la audición de las cintas ni la lectura de las transcripciones escritas obrantes en los autos.

En cuanto al número de teléfono NUM010 , la Sala de instancia concluyó que no se podía afirmar que era utilizado por el acusado. Sin embargo, tal como determinó el Tribunal de instancia, ello no altera las conclusiones probatorias a la vista de las pruebas valoradas anteriormente, en contra de lo alegado por el acusado.

Alega el recurrente que no tiene relación alguna con lo hallado en los registros efectuados en las viviendas sitas en la CALLE000 de la localidad de Montuiri, en la CALLE002 de la localidad de Algaida y en la localidad de Lloret de Vista Alegra, ya que no son sus domicilios. El Tribunal de instancia, determinó la relación del acusado con los domicilios registrados. Para llegar a dicha conclusión valoró los seguimientos policiales realizados al acusado, corroborados por los agentes en el acto del juicio, y la documental obrante en la causa.

En cuando a las vigilancias, la policía observó que el acusado entraba y salía de tales domicilios con sus propias llaves, tras tomar numerosas medidas de seguridad. En cuanto a la documental analizada por la Sala, consta que el acusado está empadronado en el domicilio sito en Algaida, domicilio donde además de las sustancias encontradas, estaba su documentación personal. Asimismo, el contrato de alquiler de la casa sita en Montuiri, en la que residían los hermanos del acusado, está a nombre de éste y acudía a dicha casa previamente a quedar con los compradores de las sustancias; rechazando la Sala que acudiera a visitar a sus hermanos al ser dicha versión incompatible con el resultado de los seguimientos policiales. Finalmente, la vivienda sita en Lloret de Vista Alegra era su morada según los seguimientos policiales efectuados.

El Tribunal de instancia valoró tales pruebas y afirmó, de una forma lógica y racional, según lo expuesto, que el acusado estaba directamente relacionado con los tres domicilios y que los utilizaba en su actividad de distribución y venta de droga. Por todo ello, las alegaciones del recurrente al manifestar que no tiene relación alguna con lo hallado en los registros efectuados en las viviendas deben desestimarse.

Por otro lado, considera el recurrente que el registro efectuado en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 es nulo al no estar presente en el mismo. Tal como se comprueba en el acta que obra a los folios 1.355 y siguientes, tal alegación no responde a la realidad. Consta en el acta de entrada y registro que a las 7:53 horas se suspendió el registro en la citada vivienda al no estar presente el acusado y se procedió a precintar el mismo con la debida custodia policial a la espera de su presencia. A las 11:40 horas se realizó el registro de la vivienda en presencia de Secundino .

Consecuentemente, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. Relaciona una pluralidad de indicios, que se anudan lógicamente entre sí. Como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

Todos estos requisitos se cumplen en el caso de autos.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal .

1. Cuestiona la subsunción normativa realizada por el Tribunal de instancia al condenarle por un delito de pertenencia a grupo criminal.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Por otra parte, y como hemos dicho, entre otras, en STS 289/2014, de 8 de abril , la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuya. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

   A diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones ( STS 289/2014 ).

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, en el que se declara expresamente acreditado que los acusados "puestos de común acuerdo y realizando una labor continua y estructurada, al menos desde julio de 2014 hasta la fecha de su detención en marzo de 2015 y mayo de 2015, se dedicaban a la venta de cocaína, MDMA, hachís y marihuana a terceros principalmente en Sa Pobla, Alcudia, Manacor, Palma y Soller". Las personas, entre las que se encuentra el acusado Secundino , formaban parte de un grupo, al quedar probada su vinculación entre ellos, así como la distribución de funciones. Existía, pues, una estructura más o menos organizada, siendo frecuentes los contactos telefónicos entre ellos para organizar las entregas; actuaban de modo continuado; era su único medio de vida; los útiles encontrados en los registros para la manipulación, pesaje, confección de dosis y el efectivo intervenido así como la posesión de numerosos terminales telefónicos que cambiaban habitualmente, apuntaban a una actividad que no era puntual y que tenía como finalidad la venta de cocaína, MDMA, hachís y marihuana a terceros principalmente en Sa Pobla, Alcudia, Manacor, Palma y Soller.

   No se trataba de una simple unión fortuita u ocasional para una sola operación de venta, sino con una vocación de cierta permanencia y en la que cada uno de los integrantes tenía una determinada función.

   No ha existido por tanto error en la aplicación del precepto invocado, el art. 570 ter del CP .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: