STSJ Galicia 479/2017, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:6181 |
| Número de Recurso | 180/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 479/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00479/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 180/2017
Apelantes: Don Jose Francisco, Doña Carolina y Don Luis Enrique
Apelada: Servizo Galego de Saude
Apelada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 11 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación 180/2017 de esta Sala, interpuesto por Don Jose Francisco y otros, representados por la procuradora Doña Blanca Pedrera Fildalgo y asistidos por el letrado Don Eugenio Moure González, contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 225/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Son partes apeladas el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el letrado del Sergas, y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la procuradora Doña Dolores Luisa Villar Pispieiro y asistida por el letrado Don Eduardo María Asensi Pallares.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que, con estimación parcial del recurso contencioso administrativo presentado por D. Luis Enrique, Doña Carolina y Don Jose Francisco, contra la resolución desestimatoria por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y
declaro la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, declarando el derecho de la parte actora a ser indemnizada en 70.000 euros, intereses incluidos; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS JURIDÍCOS
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se contradigan con lo que se pasa a exponer a continuación
Objeto del recurso de apelación:
Don Jose Francisco y Doña Carolina, actuando en su propio nombre y al mismo tiempo en representación de su hijo Luis Enrique, recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contenciosoadministrativo número 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento ordinario número 225/14, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimaciòn presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo de la asistencia sanitaria prestada a Doña Carolina y a su hijo en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña.
La reclamación presentada por los apelantes, que fue objeto de estimación parcial en primera instancia, se basaba en síntesis, como así se refleja en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en que el día 22 de mayo de 2011 nació su hijo Luis Enrique en el CHUAC, que el parto estuvo retenido durante 4 horas y por ello se cumplían los criterios para considerar que estaba indicada la cesárea, pero el parto se inició con ventosa lográndose la extracción fetal de un varón de 3.890 gramos Apgar 0/6/8 que precisó reanimación pediátrica porque nació hipotónico, braquicárdico y con escaso esfuerzo respiratorio, y que ante la imposibilidad de operar quirúrgicamente la lesión en plexo braquial en el CHUAC el menor fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital San Juan de Dios el 17 de octubre de 2011 lo que le produjo un importante daño estético, y manteniendo una grave disfuncionalidad en el miembro inferior izquierdo, columna vertebral y hemicara izquierda.
La sentencia de instancia, después valorar la prueba practicada concluye que entre las 9 y las 13 horas el parto estuvo detenido y el Protocolo SEGO, en este caso, indica que se considere una cesárea. Esta opción no consta que se hubiese planteado y se terminó el parto por vía vaginal, para lo que fue preciso acudir a la aplicación de la ventosa.
La prueba practicada en el procedimiento de instancia consistió en la documental y pericial a cargo del especialista en medicina legal y forense Dr. Jose Ángel, a propuesta de la parte actora, del Dr. Victoriano
, especialista en Ginecología y obstetricia, propuesto por la codemandada, las Dras. Melisa y Reyes, y la testifical de la matrona que asistió al parto. Todas estas pruebas iban encaminadas a comprobar las maniobras del parto, la interpretación del partograma, y en definitiva a comprobar si dado el tiempo de dilatación estaba o no indicada la cesárea que hubiese podido evitar la distocia de hombros y demás complicaciones sufridas por el menor.
La sentencia de instancia concluye que así fue. Sin embargo estimó parcialmente el recurso declarando el derecho de los actores a ser indemnizados en la suma total de 70.000 €, al entender, y así se dice en el fundamento de derecho sexto, que en este caso concurre una pérdida de oportunidad: "el no planteamiento de una cesárea provocó la pérdida de oportunidad de finalizar el parto de ese modo, que era lo recomendado por la SEGO por lo que no cabe indemnizar por las secuelas que soporta, sino tan solo por la mera posibilidad de que, de no haber finalizado el parto por vía vaginal, hubiera podido obtener otro resultado, más propicio o benigno (...). En este caso, como dice el perito propuesto por la codemandada también existen casos de parálisis sin distocia e incluso en cesáreas, por lo que no se sabe el grado de influencia positiva de la práctica de una cesárea".
Parte apelante, motivos de impugnación y de oposición a la apelación:
La única parte apelante en esta segunda instancia son los actores en el proceso en el que recayó la sentencia recurrida. En el recurso de apelación solicitan que se revoque, y que en su lugar se estime íntegramente la demanda, y por tanto se condene solidariamente a la Administración sanitaria demandada y la compañía aseguradora, a pagar al menor por los daños causados la cantidad de 300.000 €; a su madre, por el específico daño moral por la lesión del derecho a la autodeterminación personal, la cantidad de 70.000 €; a ambos padres, por los daños morales derivados del impacto emocional por el nacimiento de un hijo discapacitado, la cantidad de 70.000 €; y ambos padres por los daños patrimoniales derivados del especial cuidado y atención que merece
su hijo discapacitado, la cantidad de 138.000 €, o una pensión temporal de 500 € desde el 22 de mayo de 2011 al 22 de mayo de 2034.
En defensa de la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, los apelantes sostienen que se ha infringido los artículo 141.1, 2 y 3 de la Ley 30/92, pues por una parte, descartan la aplicación a este caso de la doctrina de pérdida de oportunidad, entendiendo por el contrario que concurre un supuesto de mala praxis, y por otra, se opone a la valoración que se hace en la sentencia de instancia del daño causado, pues además de que en ella no se desglosan los conceptos susceptibles de indemnización ni a quién corresponden, entienden que debe valorarse la incapacidad temporal resultante de la lesión sufrida por el menor, las secuelas funcionales, el perjuicio estético, la incapacidad permanente parcial, así como los daños morales y patrimoniales causados a los padres.
La compañía aseguradora en su escrito de oposición al recurso, después de exponer en extenso la doctrina en base a la cual entiende que la sentencia ha sido congruente con las pretensiones deducidas por la actora, defiende la tesis que se recoge en ella de indemnizar únicamente en el daño moral por la incertidumbre relativa a si la realización de una cesárea habría evitado el resultado, y que en definitiva nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad que determina la reducción del quantum indemnizatorio pues no se ha acreditado una relación de causalidad directa entre la no realización de la cesárea y las secuelas del menor. Y por último, en cuanto a la indemnización acordada judicialmente, la entiende correcta y ajustada a los hechos y a la valoración que se hace en la sentencia.
Por su parte el Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, se adhiere a la oposición efectuada por la aseguradora, e insiste en que estamos ante un supuesto evidente de pérdida de oportunidad.
Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad:
La cuestión litigiosa queda limitada pues a comprobar la viabilidad del recurso de apelación presentado por los actores, y por tanto a si el derecho indemnizatorio que le fue reconocido en la sentencia de instancia debe de ir mas allá de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
En efecto, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (Recurso: 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015 (Recurso: 409/2015) razona que "A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha existido quiebra de la "lex artis ad hoc", pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño...
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