AAP León 987/2017, 18 de Septiembre de 2017
| Ponente | LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA |
| ECLI | ES:APLE:2017:1060A |
| Número de Recurso | 371/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 987/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00987/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2017 0000014
RT APELACION AUTOS 0000371 /2017
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Íñigo
Abogado/a: D/Dª FERNANDO GARCÍA GARCÍA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº. 987/2017
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ .-PRESIDENTE
D. ÁLVARO MIGUEL DE AZA BARAZÓN.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a dieciocho de septiembre de 2017.
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 371/2017, habiendo sido parte apelante Don Íñigo, representado y asistido por el letrado Don FERNANDO GARCÍA GARCÍA; y Parte Apelada, el MINISTERIO FISCAL.
En fecha 12 de enero de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000, Auto por el que se decretaba el sobreseimientolibre y el archivo de las presentes actuaciones. Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE APELACIÓN por Don Íñigo, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 26 de enero de 2017, firmado por el Letrado Don FERNANDO GARCÍA GARCÍA en el que, tras exponer las razones de hecho y de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se dejase
sin efecto el sobreseimiento decretado, se acordase la continuación del procedimiento y la práctica de las diligencias oportunas.
El anterior Recurso de Apelación fue admitido en un sólo efecto, realizándose los traslados previstos en la ley. El Ministerio Fiscal ha presentado dentro del plazo conferido, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.
Contra la resolución del Juzgado instructor que decreta el sobreseimiento definitivo y el archivo de las actuaciones se alza el denunciante Don Íñigo, solicitando se deje sin efecto la resolución impugnada y se acuerde la continuación de las presentes Diligencias Previas.
En la denuncia formalizada el pasado día 2 de enero de 2017 por el denunciante apelante, ante el Juzgado, se refería que según sentencia núm. 59/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 y Sentencia nº 35/2008 de la Audiencia Provincial de león, le correspondería estar con sus hijos menores de edad la segunda quincena de las vacaciones de Navidad; que, puesto en contacto con su ex esposa el día 30 de diciembre, le ha manifestado ésta que los niños estaban con ella en Tenerife y no iban a venir a pesar de que anteriormente sí que habían quedado en recogerlos el día 31.
La resolución recurrida justifica la decisión de decretar el sobreseimiento libre en que los hechos denunciados "no son constitutivos de infracción penal", por lo que "procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 637.2 y en su caso, la regla primera, inciso primero del art. 779.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, el sobreseimiento libre y el archivo de las mismas."
Con expresa cita del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, se dirige el recurso de apelación a obtener una resolución por la que se acuerde la prosecución de las Diligencias Previas y la práctica de las que se dejaban interesadas en el propio escrito impugnatorio, a saber, la toma de declaración a la denunciante y la denunciada, la revisión de los hijos menores de ambos por miembros del Equipo Psicosocial del Juzgado, a fin de detectar posibles indicios de manipulación o influencia negativa por parte de su madre, así como de daños psicológicos por no mantener una relación normalizada con su padre, así como cuantas otras se pudieran interesar en el futuro.
No puede ser estimado el recurso de apelación, pues, si bien la decisión judicial adoptada es escueta en su motivación y no desciende al plano de los concretos hechos denunciados por el recurrente, es acertada la apreciación de que tales hechos, en el sistema normativo vigente, no constituyen infracción penal.
Indudablemente, la circunstancia de que la Ley de Enjuiciamiento Civil ya contenga una previsión de consecuencias en el plano eminentemente civil para el "incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador" ( art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no puede justificar que los jueces del orden penal impongan a los progenitores perjudicados por una conducta obstativa el obligado paso previo por la jurisdiccional civil para per impetrar, en la jurisdicción penal, la actuación del "Ius puniendi"; exigencia que no parece contenida en ninguna norma del Código Penal.
Sin embargo, no puede de desconocerse que la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha supuesto un desplazamiento de la barreradepunibilidad, que ha sido determinante del endurecimiento de las exigencias de la ley para la incriminación de conductas obstructivas del régimen de comunicaciones y visitas entre los progenitores y sus hijos. Y ello viene a suponer, de facto, aunque no deiure, que sólo pueda actuarse el " iuspuniendi" estatal, en los casos de apartamiento doloso de tales regímenes, que el progenitor haya acudido al proceso civil en vía de ejecución, que haya obtenido de la jurisdicción civil una orden dirigida al progenitor supuestamente infractor, y que esta orden haya llegado efectivamente a su destinatario, siendo entonces incumplida por éste con pleno conocimiento de la antijuridicidad de tal comportamiento infractor.
En efecto, hasta la modificación del Código Penal operada por dicha Ley Orgánica 1/2015, las conductas del progenitor custodio que se negaba a entregar sus hijos al progenitor visitante, apartándose así del régimen judicialmente establecido, o fijado por medio de convenio regulador, encontraban encaje en la falta tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal .
Aunque la pena establecida en ese precepto era escasamente significativa para la esfera personal de quien vulneraba el régimen de visitas, lo cierto es que una acumulación de sentencias condenatorias por incumplir
tal régimen, podía dar lugar a que el progenitor incumplidor pudiera perder la custodia, si concurría con otras circunstancias que permitiesen estimar tal solución como la más apropiada desde el punto de vista del interés superior de los menores, conforme al art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta situación ha cambiado con la reforma del Código Penal, al quedar despenalizadas estas conductas de incumplimiento del régimen de visitas ya que ahora, al haberse suprimido las faltas, sin que pueda decirse que haya quedado descartada la actuación del "ius puniendi" estatal en los casos de violación del régimen de visitas, se ha producido un desplazamiento de la barrera de punibilidad, en línea con un Derecho penal que constituya tal como pretende el legislador, la...
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