STSJ Comunidad de Madrid 68/2017, 26 de Septiembre de 2017
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9851 |
| Número de Recurso | 122/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 68/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2016/0048709
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122/2017
Recurrentes:
-
D. Fulgencio
PROCURADOR: D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
-
Dña. Isidora
PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 68/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a veintiséis de septiembre del dos mil diecisiete.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 830/2016 sentencia el 21 de abril del 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"En fecha 13-3-2016, en el control de envíos aéreos del Aeropuerto de Leipzig (Alemania) se detectó un paquete del Servicio Aéreo de paquetería internacional DHL con n° NUM000 , conteniendo una cantidad aproximada de 3.400 gramos de cocaína oculta en dos paquetes, constando como remitente del envío: Doroteo , localidad: A V DIRECCION000 EDF DIRECCION001 Inmueble Parroquia. Chacao. Municipio Cacao. Ciudad: Caracas, Estado: Venezuela. País: Venezuela ZP: 1060, y como destinatario: Blanca , CALLE000 NUM001 , Portal NUM002 - NUM003 , Madrid-28041. Spain. Tef. NUM004 . DIRECCION002 .
Una vez comprobado por el Servicio, de Vigilancia Aduanera que en el domicilio del destinatario no residía la persona que figuraba como tal en el envío y que en otro piso del mismo inmueble residía el acusado Fulgencio , nacido en Colombia y nacionalidad española, con DNI n° NUM005 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, al que habían detenido en una investigación anterior, y sospechando que pudiera ser el receptor del paquete, se procedió a solicitar la entrega controlada del mismo, autorizada por la Fiscalía dé Leipzig y por la Fiscalía Provincial de Madrid en fecha 15-3-2010). Por auto de fecha 16-3-2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid , se autorizó la apertura del paquete, sustitución de la sustancia estupefaciente e instalación de un dispositivo de localización o GPS en el envío, lo que fue realizado en sede judicial en la misma fecha, procediéndose ante el Letrado de la Administración de Justicia a la apertura de un paquete de color amarillo con el anagrama DHL Express y en cuyo interior había otros dos paquetes más pequeños con envoltura de plástico y periódico que a su vez contenían otros paquetes de plástico con una sustancia blanquecina que analizada con el reactivo narco test denominado coca test, dio resultado positivo a cocaína, procediéndose a su pesaje en báscula no de precisión, arrojando la bolsa A) un peso de 1.13 7 gramos y la bolsa B) un peso de 2.333 gramos, sustancia que se introdujo en una bolsa autoprecintable con numeración de Vigilancia Aduanera NUM006 y remitida para su análisis a la Inspección de Farmacia, sustituyéndose en 'el paquete para la entrega controlada la referida sustancia por harina y activándose en su interior un dispositivo GPS con número NUM007 .
Así, el día 17 de Marzo de 2016 se estableció un servicio de seguimiento del paquete por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera quienes observaron como, sobre las 11:30 horas, un conductor de la furgoneta Ford Transit con matrícula ....NRK de la compañía DHL llegaba al domicilio de la entrega, CALLE000 NUM001 , Portal NUM002 - NUM003 de Madrid. Una vez en el mismo el conductor preguntó por la destinataria del paquete ( Blanca ), ante lo que la acusada Isidora , de nacionalidad venezolana y residencia legal en España, con NIE no NUM008 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y que residía en dicha vivienda, indicó al conductor que era allí, firmó el albarán de entrega y se hizo cargo del paquete. A continuación los agentes de Vigilancia Aduanera subieron a la vivienda de la acusada, preguntando por el paquete, manifestando la acusada' que era para su amigo el acusado Fulgencio , diciéndoles que se iba a pasar esa mañana a recoger el paquete, estableciéndose por ello un servicio de vigilancia en el interior del domicilio de la acusada, con el consentimiento por escrito de ésta;' 'así como en las inmediaciones del mismo. La acusada también manifestó a los agentes que el otro acusado ya no vivía en ese inmueble, proporcionando su nueva dirección. También les entregó su teléfono móvil y número de pin, momento en que se recibió una llamada de Josefina , la compañera del acusado Fulgencio , que preguntó a la acusada Isidora si estaba sola y bien, a lo que la acusada le contestó que sí y que había recibido el paquete de Fulgencio , manifestándole Josefina que "se ha vuelto", y al preguntarle la acusada el motivo, Josefina le dijo que ya le contaría. Coincidiendo con esta conversación, un agente de Vigilancia Aduanera que vigilaba el portal de la casa de la acusada, observó como el acusado Fulgencio conduciendo su vehículo Ford Tourneo con matrícula ....RFX , llegaba a las inmediaciones del domicilio de Isidora , si bien al percatarse de la existencia de dispositivo policial, no detuvo su vehículo, siguiendo su marcha hasta su domicilio, donde se había montado otro servicio de vigilancia después de que la acusada Isidora les proporcionara la nueva dirección del acusado, y donde fue detenido sobre las 15:00 horas del mismo día.
La sustancia incautada arrojó un peso neto de 3 .258, 1 gramos y una riqueza media porcentual del 57,2 (1.863,63 gramos de cocaína pura), sustancia que iba a ser destinada por los acusados, de mutuo acuerdo, a su difusión a terceros y que les había sido remitida desde Venezuela por persona o personas no identificadas con las que actuaban en colaboración, a las que proporcionaron el domicilio de la acusada como destino del paquete que contenía la droga.
La cocaína incautada tiene un precio en el mercado ilícito de 275.472,35 euros, si la venta lo es por gramos."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Isidora y Fulgencio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la Justicia respecto a la acusada Isidora , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal respecto al acusado Fulgencio , a las siguientes penas:
Para la acusada Isidora , SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 300.000 Euros, así como al pago de la mitad de las costas.
Para el acusado Fulgencio , SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 450.000 EUROS, y así como al pago de la mitad de las costas.
Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga y efectos aprehendidos a los encartados.
Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."
Notificada la misma, el Procurador D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN en nombre y representación de D. Fulgencio , y el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Isidora , interpusieron sendos Recursos de Apelación contra la Sentencia de fecha 21 de abril del 2017 , dictada en Procedimiento Abreviado nº 830/2016. Recursos a los que se opuso el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Por Diligencias de Ordenación de fecha 7 de agosto de 2017 se acuerda forma Rollo de Sala, y se designa ponente a la Magistrada que suscribe y, por Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 26 de septiembre de 2017.
Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidora , se basa en tres motivos: 1º Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2º Inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal (tentativa de delito); 3º Inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.7 en relación al 21.4 del Código Penal como muy cualificada.
Por su parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio , se basa en dos motivos: 1º Quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales por vulneración del derecho a la principio de Presunción de Inocencia; y 2º Subsidiariamente, vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva por falta de proporcionalidad de la pena impuesta.
Recurso de Isidora
Primer motivo del recurso.
Como hemos expuesto, el primer motivo del recurso se basa en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , señalando el recurrente, que es muy débil el argumento de la Sala...
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