SAN, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:4170 |
| Número de Recurso | 320/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000320 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04158/2015
Demandante: SRA. Mónica
Procurador: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAGNE, S.A., XFERA MOVILES S.A.,UFINET TELECOM, S.A.U,IBERDROLA, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
-
FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
-
JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
-
JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 320/15, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U . representada por la Procuradora Sra. Mónica contra resolución de fecha 30 de abril de 2015, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia representada por el Sr. Abogado del Estado, en materia de determinación de los operadores obligados a contribuir a l Fondo Nacional del Servicio Universal para el ejercicio 2011. Han comparecido como codemandadas, ORANGE ESPAGNE, S.A. representada por el Procurador Sr. Alonso Verdu, XFERA MOVILES S.A. representada por la Procuradora Sra. Agulla Lanza, UFINET TELECOM, S.A.U anteriormente denominada GAS NATURAL FENOSA TELECOMUNICACIONES, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bufalá Balmaseda, e IBERDROLA, S.A. representada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Martin Jaureguibeitia ; con una cuantía indeterminada y siendo Magistrado Ponente Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 7 de julio de 2015, contra la resolución antes mencionada.
Por providencia se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2015 9 de mayo de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, y se declare nula la resolución impugnada.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
La representación procesal de XFERA MOVILES SA igualmente contestó a la demanda para oponerse y solicitar su desestimación.
Por la codemandada IBERDROLA se presentó escrito en el cual, tras exponer cuantos fundamentos de hecho y de derecho consideró de aplicación, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de octubre de 2017, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA de fecha 30 de abril de 2015 por la que se acuerda:
"PRIMERO-. Los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal por el ejercicio 2011 así como sus contribuciones son:
OP ERADOR FNSU
TE SAU 12.024.636
TM OVILES 9.515.838
VO DAFONE 6.489.634
OR ANGE ESPAÑA 3.908.319
TO TAL 31.938.427
Se requiere a Telefónica Móviles España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y Orange Espagne, S.A.U. para que, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente Resolución, procedan en un único pago al ingreso de la cuantía a la que están obligados según el Resuelve Primero. El pago deberá efectuarse mediante el ingreso en la cuenta con número IBAN NUM000, abierta al efecto en La Caixa bajo la denominación FONDO COSTE NETO SERVICIO UNIVERSAL. Una vez efectuado el ingreso, cada uno de los operadores obligados deberá remitir a esta Comisión un ejemplar del recibo de ingreso para su archivo.
En el caso de que alguno de los citados operadores obligado a realizar aportaciones no las llevara a cabo en el plazo establecido, su deuda devengará un interés de demora igual al interés legal más dos puntos desde el día siguiente al de finalización del plazo de pago.
Al ser Telefónica de España, S.A.U. la operadora prestadora del servicio universal durante el ejercicio de 2011, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 49.3 del RSU, en virtud del cual se convierte en receptora neta de las aportaciones que efectúen el resto de los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional de financiación del servicio universal.
Declarar exentos al resto de operadores de contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal correspondiente al ejercicio 2011."
Son antecedentes relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:
-. Por resolución de la CNMC de 25 de marzo de 2014, se aprobó el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) en el ejercicio 2011, cuantificado en un importe de
31.938.427 euros. En la referida Resolución, tramitada con número de expediente NUM001, se reconoció asimismo la existencia de una carga injustificada para Telefónica como consecuencia de su obligación de prestación del servicio universal.
-. El dia 12 de mayo de 2014 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de Telefónica solicitando la puesta en marcha del mecanismo de financiación para compartir el coste neto aprobado por la Resolución citada.
-. La Directora de Telecomunicaciones de la CNMC, dictó resolución de fecha 19 de junio de 2014, por la que se inicia el procedimiento administrativo ( NUM002 ). En el mismo se efectúa un requerimiento de información sobre los ingresos brutos de explotación así como sobre los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal por el ejercicio 2011. Se requirió a aquellos operadores de comunicaciones electrónicas cuya declaración anual por el pago de la Tasa General de Operadores (en adelante, TGO) en el año 2011 superaba la cuantía de 6.010.121,04 euros.
-. El requerimiento se publica en el BOE de 28 de junio de 2014, otorgándose a los operadores el plazo de dos meses para remitir la información solicitada, habiéndose producido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
42.5 a) de la LRJPAC, la suspensión del procedimiento hasta el 28 agosto de 2014, momento en el que finalizó el plazo otorgado a los interesados para presentar la documentación requerida.
-. El día 15 de diciembre de 2014 se notificó a los interesados y se publicó en el BOE del día 27 siguiente, la ampliación del plazo de tramitación del procedimiento.
-. Con fecha 17 de febrero de 2015 se hizo público el Informe de los Servicios que especifica los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal (en adelante, FNSU) en relación con el ejercicio 2011, para darle trámite de audiencia y otorgando un plazo de 15 días para alegaciones, a contar desde el día siguiente a la publicación en BOE, lo que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2015.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: a juicio de la actora, dado que el procedimiento se inicia mediante acuerdo notificado a la actora el día 23 de junio de 2014, y dado que en esa fecha se encontraba ya vigente la ley 9/2004 de 9 de mayo General de Telecomunicación, " resulta evidente que tanto la solicitud de Telefónica de España como la incoación del procedimiento administrativo tuvieron lugar encontrándose vigente la ley 9/2014 de 9 de mayo General de telecomunicaciones" .
Sobre este punto de partida se sustenta la alegación de que " la nueva Ley, modificando el criterio de la anterior regulación, decide no otorgar facultad alguna a la CNMC para determinar el umbral a partir del cual los operadores deberán contribuir al FNSU. Muy al contrario, fija la propia Ley un umbral objetivo (superar los 100 millones de ingresos) a partir del cual se considera que un operador queda obligado a participar en la financiación del FSU y determina que además esta cifra solo puede modificarse por medio de Real Decreto en función de la evolución del mercado. Con ello modifica claramente la Ley anterior que se remitía a un desarrollo reglamentario para determinar el umbral a partir del cual los operadores deben contribuir al fondo.".
Concluye así que se modifica por completo el anterior régimen porque la Ley es la que establece directamente el criterio de reparto del fondo sin remitirse a un desarrollo reglamentario. Y este criterio, siempre a su juicio, es claro y contundente: contribuirá a la financiación del CNSU todo aquel operador cuyos ingresos brutos de explotación anual generados por la explotación de redes o prestación de servicios superen los 100 millones de euros.
El Abogado del Estado al contestar a la demanda alega que la Ley 32/2003. de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones no preveía expresamente su aplicación retroactiva, como tampoco lo ha hecho la actual Ley...
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