STSJ Andalucía 1988/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8715 |
| Número de Recurso | 979/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1988/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 979/2014
SENTENCIA NUM. 1.988 DE 2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 979/2014, seguido a instancia de la COMUNIDAD DE REGANTES " DIRECCION000 ", representada por la procuradora doña Laura Cabezas Pérez y asistido por el letrado don José María Nanclares Gutiérrez, siendo parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, en cuya representación y defensa interviene el Sr. abogado del Estado. Comparece como codemandada la entidad mercantil KNAUF GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la procuradora doña Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet y asistida por el letrado don Manuel Lozano Murillo. La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 15 de septiembre de 2014, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de junio de 2014 que acuerda la denegación de la concesión de aguas públicas solicitada. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida y otorgando la concesión solicitada de aguas subterráneas para riego.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso y declarando conforme a derecho la resolución
impugnada. La parte codemandada solicitó también la desestimación del recurso y la confirmación del acto recurrido.
Admitida la prueba documental propuesta y no habiéndose acordado un plazo de práctica de nueva prueba, y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. D. ª Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la antedicha resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de junio de 2014 que acuerda la denegación de la concesión de aguas públicas solicitada por la comunidad de regantes para riego/abrevadero de ganado en la FINCA000, del término municipal de Escúzar, Granada.
En este acto se hace expresa referencia a un informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que versa sobre la compatibilidad de la concesión solicitada con la planificación hidrológica de la cuenca y pone de manifiesto que en las masas de agua subterráneas definidas como estratégicas solo se admitirán nuevas concesiones destinadas al abastecimiento y otras previstas expresamente en la normativa, y habida cuenta de que se trata de una masa de agua recogida en el artículo 4 como estratégica, el informe fue desfavorable. Con base en este motivo y en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se deniega la concesión solicitada.
Alega la parte recurrente en defensa de su pretensión que la resolución impugnada no es conforme a derecho por cuanto se dictó de forma extemporánea al haberse excedido con creces el plazo máximo de resolución del procedimiento, así como que de haberse dictado en plazo habría sido favorable al otorgamiento de lo pedido por no haber entrado en vigor el Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir. Considera que a fecha de la solicitud, año 2011, el aplicable era el plan hidrológico anterior, de 1998, con lo que la denegación con base en un plan posterior es nula de pleno derecho. En cuanto al contenido del informe en que se basa la resolución trata de desvirtuar la presunción de veracidad de su contenido con apoyo en un informe pericial emitido por un ingeniero técnico de minas en el que se acredita que la concesión pretendida se encuentra en otra masa de agua diferente a la referida por la Administración (05.42 frente a la 05.32), y en concreto se trata de las aguas subterráneas contenidas en las calco-dolomías triásicas que constituyen la masa de agua 542. Por tanto considera que no se trata de aguas incluidas en ninguna masa de agua de las incluidas en el artículo 4 del Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir.
Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a pretendido por la actora aduciendo en primer lugar que el transcurso del plazo máximo para resolver una solicitud de derechos sobre el dominio público, de acuerdo con el artículo 43.2 de la ley 30/1992, solo puede tener como efecto la desestimación presunta. En cuanto a la aducida prohibición de aplicación retroactiva del plan hidrológico alega que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que no se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución cuando la solicitud de concesión de aguas subterráneas sea anterior a la aprobación del plan que se aplica, y cita las Sentencias de 8 de marzo de 2012 y de 21 de mayo de 2013 . Sobre la situación de las aguas cuya concesión se solicita considera que no se incurre en error alguno por la Administración, pues ya en la solicitud se hicieron constar las mismas características que constan en la propuesta aceptada por la resolución, coordenadas UTM y la masa-sistema 05.32 depresión de Granada, Alto Genil.
Por último, la defensa de la entidad codemandada, que expone ampliamente las razones por las que considera que se incurre en un fraude de ley por otra mercantil al intentar rentabilizar el pozo que hizo en finca ajena, propiedad de Knauf, considera que la unidad hidrogeográfica afectada no es la 05.42 sino la 05.32, como se desprende de la información que figura en el visor que figura en un enlace web de la Junta de Andalucía y de la ficha elaborada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir respecto de la unidad 050.032. En cuanto a los demás motivos se opone con base en los mismos argumentos que utiliza el Abogado del Estado y sobre la premisa de que el informe pericial aportado no puede desvirtuar las conclusiones alcanzadas en el emitido por la Administración cuando no fue sometido a ratificación y en él se emiten consideraciones no solo técnicas sino jurídicas, que exceden de la competencia del suscribiente. Además señala que en aquel informe de parte se viene a aceptar que el sondeo se encuentra incluido en la masa de agua 05.32, sin que tengan relevancia las conclusiones alcanzadas en las disquisiciones sobre de dónde puede proceder el agua.
En cuanto a la aducida extemporaneidad de la resolución recurrida, debe partirse de que, según consta en el expediente administrativo, la solicitud de la concesión de aguas subterráneas se presentó en fecha 22 de junio de 2011, y la resolución de denegación se dictó el 27 de junio de 2014, transcurrido en efecto en exceso el plazo de 18 meses previsto en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2001 . Ahora bien, el efecto del transcurso de este plazo no es otro que el de poder entender desestimada la solicitud por...
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