STSJ Andalucía 1821/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8358 |
| Número de Recurso | 473/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1821/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 473/16
SENTENCIA NUM. 1821 DE 2017
Ilma Sra. Presidente:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya
Granada, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 473/16 dimanante del procedimiento núm. 561/10 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada, siendo parte apelante Don Secundino, Don Jose Manuel y Don Luis Carlos que comparecen representados por la Procuradora D ª M ª Luisa Vallejo Bullejos y asistidos de Letrado; y parte apelada el Ayuntamiento de Granada que comparece representado por el Procurador Don Rafael Merino Jiménez Casquet y asistido por Letrado, y D ª Rosa que comparece representada por el Procurador Don Fernando Aguilar Ros y asistida de Letrado.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó Sentencia en fecha 16 de junio de 2015 por la que:
Se inadmite el recurso interpuesto por desestima el recurso interpuesto por Don Don Secundino, Don Jose Manuel y Don Luis Carlos frente al acuerdo de la Comisión de Gobierno de 26 de febrero de 2004 por el que se otorga la licencia de obras, contra el acuerdo de prórroga de plazo de seis meses para finalización de la obra, concedido mediante resolución de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Granada, de 18 de septiembre de 2007, contra el acto de aprobación del proyecto reconociéndolo ajustado al PEPRI del Albaicín al planeamiento vigente, y contra el acto administrativo que acuerda que el exceso de edificabilidad sea compensado económicamente.
Se desestima dicho recurso contra el Decreto de la Vicepresidenta de la Gerencia de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Granada, de 7 de abril de 2010, recaída en el expediente NUM000, en virtud del cual se concede licencia de primera ocupación a D. ª Rosa .
Interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por las partes apeladas el escrito de impugnación de dicho recurso, en los que se abogaba, por la confirmación de la Sentencia.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia apelada apreció que los recurrentes conocían los acuerdos impugnados a los que se refiere la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y ello se desprende del folio 86 del expediente administrativo n º NUM000, y del escrito de alegaciones que obra al folio 114 del mismo, por lo que son actos consentidos y firmes y su impugnación es extemporánea.
Con respecto al Decreto de 7-4-2010 por el que se concede licencia de primera ocupación de las obras realizadas en el inmueble sito en CALLE000 n º NUM001, entiende la Sentencia que los recurrentes no han acreditado que la licencia de primera ocupación no se ajuste a los proyectos presentados para la concesión de la licencia de obras, y no han sido desvirtuados los informes técnicos obrantes en el expediente.
En cuanto a los incumplimientos relativos a parámetros dimensionales de las escaleras de acceso a planta primera y cubierta y el hueco de salida a la terraza con altura libre inferior a la permitida, señala la Sentencia que la actora no ha alegado en contra de la legalización o aplicación del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que no queda afectado el exterior ni el entorno.
Alega el apelante con carácter general que se ha demolido parte de un edificio catalogado como de protección integral en el BARRIO000, declarado Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, estando prohibida la demolición y permitida solo la restauración. Que el cuerpo demolido forma parte de un edificio propiedad de los recurrentes sito en CALLE001 n º NUM002, registral n º NUM003, siendo la apelada titular de la finca registral colindante n º NUM004 . Dicha cubierta objeto de demolición lo era no solo de la habitación engalabernada perteneciente a la apelada sino también parte de la finca privativa de los recurrentes no afectada por el engalaberno. Por ello se han modificado forjado y muros que eran comunes y con materiales nuevos sin consentimiento de los recurrentes.
Además que se ha demolido un edificio catalogado por el PEPRI BARRIO000 como de protección integral nivel 2, grado 1, y la ocultación del engalaberno ha llevado al Ayuntamiento a catalogarlo a efectos de protección de forma idéntica a la finca de la promotora o sea protección ambiental y no integral, permitiéndose así la demolición y construcción nueva. Que no puede afirmarse que la licencia de primera ocupación impugnada sea lícita si la licencia de obras es nula. Además desde que los recurrentes tuvieron conocimiento de la irregularidad urbanística han manifestado y justificado la procedencia de la restauración y de la licencia de rehabilitación y no demolición y obra nueva, para la zona engalabernada.
En primer lugar debemos señalar que la cuestión de la propiedad de la zona de cubierta del inmueble afectado por las obras, y si se trata de un elemento común o no, es ajena a este proceso como así lo entiende el propio apelante y en todo caso no determina el pronunciamiento sobre la legalidad urbanística de la actuación controvertida.
Cabe recordar no obstante que sobre las situaciones de engalaberno, a la que se ligan las pretensiones del recurrente y que -según dice-, ha sido ocultada por la promotora de la obra, se han pronunciado nuestros órganos de la jurisdicción civil, que aceptan la situación de engalaberno como determinante de la existencia de una medianería horizontal, ( Tribunal Supremo Sentencias de 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005 ). Esta última ha señalado como consecuencia de ello que el propietario del suelo y del inmueble sobre el mismo construido no podrá desconocerla ni desprotegerla, para su adecuado uso por el propietario del subsuelo. Pero que no se halla sujeto al régimen de propiedad horizontal, por tratarse de edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, y dicha situación
"no se puede pretender someter obligatoriamente al complejo régimen de la propiedad horizontal, cuando sólo pueden invocarse las relaciones propias de buena vecindad".
Tal situación de medianería horizontal, supone una situación especial en que se encuentran dos...
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