STSJ Andalucía 886/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 886/2017 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
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ANTONIO MORENO ANDRADE
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ÁNGEL SALAS GALLEGO
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LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
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En la ciudad de LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 494/2017 interpuesto por GASOLINERA ALCALA S.L ., representada por el Procurador Sr. Grajera Murillo, contra la Sentencia de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número uno de Cádiz dictada en Procedimiento Ordinario num. 153/2013, siendo partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE LOS GAZULES, representado por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, y GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES, S.L., representada por el Procurador Sr. Capote Gil.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 29 de marzo de 2017 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Cádiz dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gasolinera Alcalá, S.L. contra el Acuerdo de 7 de febrero de 2013 del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules recaído en el expediente nº 146-U/2010 por el que se aprobó el "Proyecto de Actuación para implantación de Zona de Servicios en la Parcela 6 Polígono 12 de Alcalá de los Gazules a instancias de Gestión y Explotación de Restaurantes, S.L.".
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad Gasolinera Alcalá, S.L., dándose traslado del mismo a las partes demandadas que formularon sendos escritos de oposición a la apelación.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
El recurso de apelación se fundamenta en síntesis en los siguientes motivos de impugnación:
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Infracción del artículo 42 de la LOUA en relación con la declaración de utilidad pública o interés social y en relación con la jurisprudencia. Alega la parte apelante que la actuación administrativa impugnada pretende autorizar unas instalaciones, fundamentalmente de hostelería, al amparo de una instalación menor de estaciones de servicio, como se desprende del proyecto; y tras la cita de lo previsto en el artículo 42 LOUA, aduce: que las actuaciones a aprobar deben contar con la condición de utilidad pública o interés social, no pudiendo introducirse otras actividades; que para autorizar estas actuaciones en el ámbito de suelos no urbanizables y espacios protegidos se precisa una declaración expresa por el organismo competente de que la misma tiene la expresa declaración de utilidad pública o de interés social, la cuál corresponde a la Comunidad autónoma -que no consta que haya gestionado esa declaración- y no al Ayuntamiento, pues no se recoge como competencia municipal en la Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía; que la mera actividad de la actuación no debe llevar aparejado la declaración expresa de interés social, pues es necesaria la declaración de utilidad pública o interés social; que no consta estudio sobre el tráfico de la zona, sobre las estaciones de servicio de la autovía en cuestión, sobre la necesidad de plazas de hostelería, etc.., constando sólo una referencia al Parque Natural de Los Alcornocales en el informe del Servicio de Carreteras indicando sin más detalle que por la extensión del área protegida no podría instalarse otra área de servicios en muchos kilómetros; que la mera invocación de la creación de puestos de trabajo o repercusión económica no integran la prueba seria y exhaustiva que la excepcionalidad de la autorización concedida al amparo del citado precepto exige; y que no hay una seria y real y concreta motivación del proyecto, más pretendiéndose la instalación en un suelo no urbanizable especialmente protegido de especial atención en la legislación para no desvirtuar su naturaleza, pretendiendo la promotora de la actuación la mejora económica de la zona con creación de puestos de trabajo cuando no consta estudio de necesidades de estaciones de servicio en la autovía -que cuenta ya con cinco en noventa y cuatro kilómetros-, no se invoca con datos la mayor cantidad de vehículos, o los problemas generados por posibles desabastecimientos, o incluso la necesidad de nuevas plazas hoteleras, argumentos y motivaciones que no se encuentran en el proyecto ni en el expediente administrativo. B) Infracción del artículo 2 de la LOUA relativo a la actividad urbanística en relación con lo que establecen las competencias municipales sobre normas de desarrollo, y en especial con las Normas Subsidiarias, Modificación Puntual número 21 del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules. Tras reiterar que la pretensión del promotor no es una estación de servicio sino un gran centro hostelero donde la actividad de servicios a vehículos se ajuste al 13% del uso pretendido y el resto a hostelería, razona: que el proyecto es anterior a las Normas Subsidiarias, Modificación Puntual nº 21, pues se presentó el 3 de agosto de 2010 contando con informes previos desde 2006; que para tramitarlo el Ayuntamiento decidió modificar la normativa urbanística para que se proceda a su aprobación, lo que se hace provisionalmente en enero de 2012; que esas normas derivan de las competencias que tienen los municipios en función de las asignadas en el artículo 2 de la LOUA; que como consecuencia de ello y en el marco de esas competencias el Ayuntamiento aprobó el 26 de enero de 2012 una modificación puntual del PGOU que permite la implantación y el desarrollo de proyectos excepcionales, no de proyectos ordinarios, por tratarse de una instalación en terrenos no urbanizables y especialmente protegidos; que hablándose aquí de estaciones de servicio la autorización municipal debió limitarse a la misma o en su caso rechazar el proyecto, pues no puede admitirse que al amparo de la frase "o cualquier otra regulada en la vigente Ley de Carreteras" pueda allí instalarse cualquier construcción; que la citada norma municipal habla igualmente de "declaradas de utilidad pública o interés social", lo que exige una declaración expresa en tal sentido que no se ha hecho; y que no hay vinculación al Sistema de comunicación de carreteras pues sólo hay un camino paralelo a la autovía calificado como vía de servicio, sin que lo que hay entre en la definición del artículo 3 de la Ley 8/2001, de 12 de julio, de Carreteras de la Junta de Andalucía . C) Incongruencia entre la petición del recurrente y la resolución de la Sentencia, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que en el recurso se solicitaba la nulidad del acuerdo municipal con fundamento en la inexistencia de la declaración de utilidad pública o interés social, y en la innecesariedad del proyecto por contar la autovía Jerez-Los Barrios con suficientes áreas de servicio, señalándose que no procedía la implantación ante la cercanía de un suelo urbano de servicios prefiriendo disminuir un suelo no urbanizable especialmente protegido y en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la improcedencia de situar hipermercados en suelo no urbanizable, menos cuando es especialmente protegido. Afirma que la Sentencia entra a considerar que la condición de utilidad pública o interés social está acreditada, sin considerar necesaria la declaración expresa, ni analizar cómo incide o no en las zonas contiguas, y olvidando que la superficie para gasolinera es muy inferior a la prevista para centro comercial y actividades de ocio y recreo; de manera que no atiende a la petición del estudio de la innecesariedad de las instalaciones proyectadas, cuestión a la que tampoco se refiere la pericial judicial,
del mismo modo que las demandadas no explican la necesidad del proyecto. D) Infracción de la naturaleza del suelo no urbanizable especialmente protegido para una instalación realmente hotelera sin calificación ambiental y sin atender al hecho fáctico concreto de que existe en la zona suelo apto lo que no es, y no cumple el suelo no urbanizable especialmente protegido y la jurisprudencia de hipermercados del Tribunal Supremo que no admite su instalación en suelo no urbanizable, cuando el suelo debe ser apto y así previsto para estos fines en el pertinente Plan General o norma de planeamiento general como las Normas Subsidiarias. Argumenta en este último apartado: que el proyecto presentado es de ejecución de edificación para gasolinera, zona de hotel, ocio y esparcimiento, en el que se establecen diversos anexos como documentación complementaria entre los que no se encuentra la calificación ambiental que exige el artículo 42 de la LOUA, tratándose de una previsión de obligado cumplimiento; que no se ha analizado por la Sentencia que a poca distancia sin afectar a suelo no urbanizable especialmente protegido existe un suelo de servicios que es prioritario en la implantación sobre todo cuando la vía elegida es minorar un suelo no urbanizable especialmente protegido -como es el caso- en el que no sólo se segrega de su extensión definida en la norma sin seguir modificación de norma urbanística general, sino que es sobre 7.000m2 a utilizar y la parcela mínima a efectos de segregación es de 30.000m2; que además la implantación pretendida no sólo requiere la declaración específica y distinta en...
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