ATS, 25 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:9843A |
| Número de Recurso | 861/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Erasmo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 464 /2016 , dimanante de los autos de guarda custodia y alimentos de hijo menor 267/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Ismael Ricardo Díez Llamazares, en nombre y representación de don Erasmo , presentó escrito ante esta sala en el que se persona como parte recurrente. La procuradora doña María del Mar Martínez Gago, en nombre y representación de doña Paula , presentó escrito ante esta sala personándose en como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15. ª LOPJ .
Por providencia de fecha 19 de julio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 26 de julio de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de 26 de septiembre de 2017 han mostrado su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda custodia y alimentos de hijo menor, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, por tanto con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se estructura en dos motivos:
El motivo primero:
I.- Se formula al amparo de lo establecido en le artículo 477.2.3.ª LEC (LA LEY 58/2000), por infracción del artículo 92.5 (LA LEY 1/1889 ), 6 y 7 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el artículo 39, el artículo 2 (LA LEY 167/1996 ) y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 29 de abril de 2013 , de 17 de diciembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 9 de septiembre de 2015 , 14 de octubre de 2015 y 27 de junio de 2016 .
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El motivo segundo:
II.-Se formula al amparo de lo establecido en le artículo 477.2.3.ª LEC (LA LEY 58/2000), por infracción del artículo 92.5 (LA LEY 1/1889 ), 6 y 7 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el artículo 39, el artículo 2 (LA LEY 167/1996 ) y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), por entender que la sentencia recurrida resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, concretamente señalamos entre otras muchas las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, de fecha 27 de abril de 2016, recurso 444/2015 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1.ª, de fecha 26 de mayo de 2014, recurso 118/2014 y Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3.ª, recurso 98/2014.
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El recurrente combate en síntesis que la sentencia recurrida no adopte el sistema de guarda y custodia compartida, solución que no respeta el interés superior del menor y que determina la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. En el motivo segundo entiende igualmente no aplicado correctamente el principio del interés del menor por la sentencia recurrida desde el momento en que entiende que existe una incompatibilidad entre el horario laboral del padre y una custodia compartida o imposibilidad de cuidar de la menor de forma continuada.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) y carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
El motivo primero incurre en las expresadas causas de inadmisión porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
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Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba y de acuerdo con la motivación que ofrece al respecto y resuelve en atención al interés de la menor de acuerdo con las circunstancias concurrentes que resultan de la valoración de la prueba: el modo en que se ha venido cumpliendo el régimen de visitas, el informe psicosocial, la posibilidad de la madre de adaptación de horarios, la falta de prueba sobre la posibilidad de adaptación de los turnos de trabajo alegada por el ahora recurrente.
De esta forma, ponderado el interés de la menor, para la aplicación de la consecuencia jurídica, el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia. Como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017 de 9 de mayo , con cita de la sentencia 263/2016, de 20 de abril :
[...]no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente
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En el motivo segundo el recurrente no acredita el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales con la cita de sentencias de diferentes Audiencias que resuelven de forma diferente, porque esta modalidad del interés casacional exige acreditar que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema, justificación de criterios dispares que exige invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración, las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia. No procede, conforme a la doctrina de esta sala, revisar a modo de tercera instancia la decisión adoptada en primera instancia y confirmada en la sentencia recurrida en cuanto al régimen de guarda y custodia más adecuado para los menores como resultado de la prueba practicada.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Erasmo , contra la sentencia dictada, con fecha 12 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 464 /2016 , dimanante de los autos de guarda custodia y alimentos de hijo menor 267/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
