ATS, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:9657A |
| Número de Recurso | 886/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 937/2015 seguido a instancia de Dª Maite contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de viudedad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de febrero de 2017, se formalizó por la Letrada Dª María Eugenia Redondo Fernández en nombre y representación de Dª Maite , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de enero de 2017 (Rec. 2111/2016 ), con la modificación de hechos probados incorporada en suplicación, que el causante contrajo matrimonio con la actora el 17-05-1978, siendo portador del VIH desde 1995 y con cirrosis hepática puesto que era una persona toxicómana con dependencia a opiáceos y otros sustancias tóxicas desde al menos 1985, estando sometido de manera ininterrumpida a un programa de tratamiento con derivados de opiáceos (PTDO-Metadona) hasta su fallecimiento, figurando un informe de enero de 2010 que indicaba que es un ex adicto a drogas por vía parental (heroína y cocaína) desde hacía 6 años, con consumo ocasional de porros y esporádicas recaídas de heroína y cocaína fumadas, la última en enero de 2009. Como consecuencia del fallecimiento del causante, solicitó la actora pensión de viudedad que le fue denegada por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, constando que el actor prestó servicios en las empresas que constan en el hecho probado cuarto, y figurando inscrito como demandante de empleo en los periodos que constan en el hecho probado quinto.
En instancia se desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba la pensión de viudedad, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que aunque se considerara que el causante estaba de alta o en situación asimilada al alta al tiempo del fallecimiento, teniendo en cuenta su drogadicción y el tiempo en que estuvo inscrito como demandante de empleo, no acredita el periodo de carencia, puesto que no puede tomarse como inicio de un pretendido "paréntesis" los años 2005-2006 puesto que existen datos objetivos que acreditan que el fallecido prestó servicios laborales con posterioridad, y desde la última fecha en que dejó de cotizar (09-02-2008), retrotrayendo 5 años haciendo paréntesis por los periodos en que estuvo inscrito como demandante de empleo, no se acredita la carencia exigible a efectos de lucrar la prestación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que debe serle reconocido el derecho a la pensión de viudedad teniendo en cuenta que se acreditaría la carencia si se aplica la doctrina del paréntesis en el caso de existir periodos de actividad laboral discontinuos, entre los que se intercalaban periodos de paro forzoso e involuntario.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ), respecto de la que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir las partes de las sentencias que interesan a su pretensión, lo que en ningún caso sirve, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ) que la actora solicitó pensión de viudedad y orfandad a favor de sus hijos, como consecuencia del fallecimiento de su esposo, que estuvo inscrito como demandante de empleo desde el 23-10-1985 al 18-07-1994, y desde el 20-09-1994 al 04-11-1995, en cuyo tiempo estuvo en paro involuntario subsidiado o no, que le fue denegada por no reunir su marido en el momento del fallecimiento el periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. La Sala IV reconoce el derecho de la actora a la pensión de viudedad y orfandad (a favor de sus hijos), en aplicación de la doctrina del paréntesis, esto es, la consideración como tiempo muerto de aquél en que hubo imposibilidad de cotizar, y el límite temporal se ampliaba en el tiempo equivalente hacia el pasado. La doctrina se aplica en el caso de que exista no sólo un período de paro involuntario con inscripción en el INEM, como demandante de empleo, sino también en el supuesto de que concurran varios períodos de actividad laboral discontinuos, entre los que se intercalan períodos de paro involuntario.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia de contraste el trabajador alternó períodos de actividad laboral con los de paro involuntario, encontrándose en dicha situación cuando falleció por lo que la sentencia aprecia que "se mantiene viva la voluntad del causante de mantenerse vinculado al sistema de la Seguridad Social, siendo la inscripción como demandante de empleo en la Oficina correspondiente el instrumento justificativo de la involuntariedad del paro" . Esta situación no se produce en la sentencia recurrida, en la que lo que consta es que el actor cotizó entre el 09-12-1978 al 12-01-1982 y el 26-08-1985 y 28-02-1986, pasando a ser perceptor de prestación por desempleo entre el 21-03-1986 al 30-05-1986, siendo beneficiario de subsidio por desempleo entre el 01-10-1995 y el 30-03- 1997 y cotizando nuevamente entre el 11-07-2008 y 09-02-2009 con un coeficiente de jornada del 15%, permaneciendo inscrito como demandante de empleo en los siguientes periodos: 1) del 30-07-1985 al 20-05-1991; 2) del 30-08-1995 al 30-06-1998, 3) del 23-04-2001 el 22-01-2003, 4) del 19-03-2003 al 18-12-2003; 5) del 07-01-2004 al 08-10-2004, 6) del 08-06-2005 al 29-05-2007; 7) del 27-06-2007 al 02-01-2008, 8) del 10-07-2008 al 31-07-2009; y 9) del 22-05-2009 al 05-09-2013, y si bien la Sala entiende que dada su drogadicción se podría entender el requisito de alta o situación asimilada al alta de forma flexible, sin embargo no puede aplicarse un paréntesis al periodo comprendido entre 2005 y 2006, cuando consta que con posterioridad prestó servicios (febrero de 2009), sin que se acredite el periodo de carencia exigido a pesar de que se efectuara un paréntesis puesto que no consta que se encontrara en situación de desempleo involuntario, de forma que partiendo de la fecha en que dejó de cotizar (09-02-2009) y retrotrayendo 5 años haciendo un paréntesis en los periodos en que estuvo inscrito como demandante de empleo, los días cotizados no alcanzan la carencia exigible.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 18 de julio de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de junio de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que sí ha realizado una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias recurrida y de contraste, lo que no hizo, señalando además que lo único trascendente es la aplicación de la doctrina del paréntesis, que entiende debe aplicarse en el supuesto, lo que no puede hacerse cuando esta Sala está impelida legalmente para entrar en el fondo del asunto por no existir doctrina que unificar al no existir contradicción entre las resoluciones comparadas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Eugenia Redondo Fernández, en nombre y representación de Dª Maite , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2111/2016 , interpuesto por Dª Maite , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo de fecha 15 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 937/2015 seguido a instancia de Dª Maite contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de viudedad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
