STS 1560/2017, 17 de Octubre de 2017

Ante el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria se interpuso el recurso contencioso-administrativo 83/2012 por las reglas del procedimiento abreviado, contra la resolución de 23 de diciembre de 2011, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por don Saturnino contra los acuerdos de 19 de octubre de 2011, de los tribunales calificadores de las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría de Odontoestomatólogos que aprobaron las puntuaciones de los aspirantes y estimaron las impugnaciones formuladas contra las preguntas/respuestas del ejercicio de la fase de oposición.

El citado juzgado dictó sentencia de 17 de octubre de 2014 estimatoria del mencionado procedimiento abreviado, recurrida en apelación ante la Sección Primera de la Sala de lo contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y que se resolvió mediante sentencia de 5 de junio de 2015 , cuyo fallo dice literalmente:

1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia número 374/2014 de 17 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , que se confirma en su integridad.

2º.-) IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Bárbara , don Darío , don Faustino , doña Encarnacion , don Imanol , doña Julieta y don Marcelino , que por auto de 20 de julio de 2015, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , acordó no haber lugar a tenerlo por preparado.

Interpuesto recurso de queja ante esta Sala, por auto de 21 de enero de 2016, de la Sección Primera , se admitió al considerarse que lo litigioso afecta al nacimiento de la relación de servicios y porque, aun habiéndose dictado la sentencia de instancia en apelación, se entiende dictada en única instancia, al ser competente para conocer del recurso correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Mediante providencia de 16 de marzo de 2016 la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la parte recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por haber infringido la sentencia el artículo 67.1 de la misma, al haber incurrido en incongruencia omisiva en relación con la alegación de que era necesario expresar en la solicitud de participación en las pruebas selectivas la inclusión en las listas de empleo temporal de una determinada Área de Salud.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por haber infringido la sentencia el artículo 67.1 de la LJCA , incurriendo en incongruencia omisiva, al no contestar a la alegación de los recurrentes de la competencia de los tribunales calificadores para la determinación concreta del contenido de la prueba.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 19.1.a) de la LJCA , al reconocer interés legitimador para recurrir los acuerdos de los tribunales calificadores de las Áreas de Salud de Tenerife, Lanzarote y Fuerteventura a don Saturnino .

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional que sólo declara admisible el recurso contencioso-administrativo contra los actos que pongan fin a la vía administrativa.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , al ir en contra de las Bases de la convocatoria.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 29.1 a) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y 1.3 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , al inaplicar el principio de mérito que debe regir en la oposición.

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, proclamado por el artículo 14 de la Constitución .

8. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 64 , 65 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al inaplicar la sentencia los principios de transmisibilidad, conversión, conservación y proporcionalidad de los actos administrativos

Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado del Gobierno de Canarias en la representación que le es propia, manifestando no oponerse al recurso interpuesto.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 14 de julio de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Antes de entrar a resolver sobre los motivos de casación y para la correcta comprensión de lo litigioso, es preciso exponer el régimen de fuentes y las peculiaridades del proceso selectivo en el que se dictan los actos impugnados en la instancia; y al hilo de tales extremos es preciso también recordar los hechos que no se han cuestionado en la instancia.

En cuanto a lo primero, los actos impugnados se dictan en el curso del procedimiento de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Servicio Canario de Salud, en concreto lo litigioso se refiere a las plazas básicas vacantes convocadas para la categoría de Odontoestomatólogos. Este régimen de selección se sujeta a la siguiente normativa:

1. Por el artículo 14 de la Ley 2/1999, de 4 de febrero , de medidas urgentes económicas, de orden social y relativas al personal y a la organización administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias para el ejercicio 1999 (en adelante, Ley canaria 2/1999). Tal precepto se desarrolló por el Decreto 123/1999, de 17 de junio, sobre selección de personal estatutario y la provisión de plazas básicas y puestos de trabajo en los Órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud (en adelante, Decreto 123/1999).

2. El artículo 4 del Decreto 150/2007, de 24 de mayo , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público del personal estatutario del Servicio Canario de la Salud para el año 2007 (en adelante, Decreto 150/2007).

3. La resolución de 15 de noviembre de 2010, por la que se autoriza la convocatoria de esas pruebas selectivas a efectuar en el ámbito territorial de las Áreas de Salud del Servicio Canario de Salud y se aprueban las bases generales comunes por las que se regirán tales convocatorias (en adelante, Bases generales).

4. Finalmente - y siempre en lo que ahora interesa - mediante un total de siete resoluciones, todas de 22 de diciembre de 2010, las Gerencias de Atención Primaria del Área de Salud de Gran Canaria, Tenerife, Fuerteventura, El Hierro, La Gomera, Lanzarote y La Palma, convocaron para su ámbito territorial las pruebas selectivas de personal estatutario fijo, con arreglo a las respectivas bases (en adelante, Bases específicas), todas de idéntico contenido.

Las peculiaridades del proceso selectivo, siempre en lo que interesa al pleito, se resumen en estos términos:

1. Sus pautas se regulan en el artículo 14 de la Ley canaria 2/1999, cuyo apartado Uno prevé, en términos generales, que haya medidas de coordinación para asegurar la realización simultánea de los ejercicios en cada ámbito territorial en términos de igualdad. En el caso de autos se optó por un proceso selectivo desarrollado en dos fases: una primera de oposición seguida por la de concurso. Lo litigioso surge en la fase de oposición que se desarrolló mediante el sistema de test consistente en contestar a 150 preguntas (base undécima.2 párrafo primero de las Bases generales).

2. A tal efecto las convocatorias pueden ser generales o territoriales y, a su vez, ya sean generales o territoriales, atendiendo al nivel asistencial pueden ser generales o específicas según que, respectivamente, las plazas ofertadas estén adscritas a niveles de Atención Primaria y Atención Especializada o bien sólo a uno de esos niveles ( artículo 6.1 y 2 del Decreto 123/1999 ).

3. Las pruebas de autos fueron territoriales, de forma que cada Gerencia del Área de Salud de cada isla hizo su convocatoria y aunque los que superasen las pruebas ocupasen plazas ofertadas en la respectiva Área de Salud, lo cierto es que se accederían a la condición de personal estatutario fijo del Servicio Canario de Salud.

4. Conforme a ese sistema territorializado, para la fase de oposición cada Gerencia nombró un tribunal para su ámbito territorial y por cada categoría, aquí Odontoestomatología. Las preguntas de tipo test fueron las mismas para las distintas convocatorias, pues cada tribunal calificador territorial elaboró el cuestionario de 150 preguntas, más diez de reserva, que se remitieron a la Dirección General de Recursos Humanos, donde se hizo un sorteo del que salió un solo cuestionario, común para cada convocatoria (base Undécima.2 párrafo 5º de las Bases generales).

5. De esta forma y a partir de ese cuestionario común, a cada tribunal le correspondió calificar a los aspirantes y resolver las impugnaciones a las distintas preguntas (cf. artículo 11.1 del Decreto 123/1999 ; base décima.1 de las Bases generales y base novena.1 de las respectivas Bases específicas). Así ante la hipótesis de que se impugnasen las preguntas del test, la base duodécima.5 de las Bases generales prevé que « El Tribunal Calificador indicará, en su caso, las preguntas que hayan sido anuladas en base a las impugnaciones presentadas, que serán sustituidas por otras tantas de las de reserva ». Las bases décima y undécima de cada una de las convocatorias territoriales reproducen las previsiones de las Bases generales ya expuestas.

6. Además el ejercicio test se realizó el mismo día y a la misma hora - el 14 de mayo de 2011, a las 12:30 - en cada Área de Salud, esto es, en cada isla, por lo que sólo cabía concurrir a una convocatoria. En concreto, don Saturnino - demandante ante el Juzgado y apelado ante el Tribunal Superior de Justicia - lo hizo en la convocatoria de Gran Canaria; los ahora recurrentes en casación, codemandados ante el Juzgado y apelantes ante el Tribunal Superior, lo hicieron unos en esa convocatoria de Gran Canarias y otros en las de Tenerife, Fuerteventura y Lanzarote.

7. Finalmente y tras la fase de oposición, será ya en la fase de concurso cuando la selección se atribuya a un solo Tribunal Central por cada categoría, designado por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud. A ese tribunal le corresponde valorar los méritos de los aspirantes que superen la fase de oposición de todas las convocatorias territoriales de una misma categoría ( artículo 4.3 del Decreto 150/2007 ; base décima.1 de las Bases generales).

En el caso de autos tras realizarse el test hubo impugnaciones y esas impugnaciones fueron resueltas por cada tribunal calificador de forma no siempre coincidente. El caso es que hubo preguntas anuladas por todos los tribunales calificadores (la 2, 12, 52, 55, 76, 77, 101 y 154); otras diez preguntas fueron anuladas por unos tribunales calificadores y por otros no y hubo dos preguntas - la 26 y 132 - modificadas por los tribunales de Gran Canaria, Tenerife y Fuerteventura, si bien éste modificó también la 90 y el de Lanzarote se modificó tanto la 90 como la 132 y anuló la 26.

Don Saturnino obtuvo 35.1549 puntos mientras que los ahora recurrentes obtuvieron puntuaciones que oscilan entre 51.9718 puntos y 42.5379 puntos. El caso es que ante esa diferencia de criterios impugnó en alzada la resolución del tribunal calificador del Área de Salud de Gran Canaria que aprobaba la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición, las puntuaciones otorgadas y estima las impugnaciones hechas al test; a tal efecto debe dejarse constancia de que sólo impugnó en alzada lo resuelto por ese tribunal territorializado, y será la propia Administración al desestimar su alzada cuando entienda que impugnó también las resoluciones de los tribunales de Tenerife, Lanzarote y Fuerteventura, pese a que le era imposible concurrir a las otras convocatorias.

Las razones en que se basaba su impugnación, tanto en esa alzada como en sede jurisdiccional, fueron las siguientes:

1. Tras exponer las diferencias de criterio de los tribunales calificadores al resolver las impugnaciones y tras invocar la base décima.2 párrafo sexto de las Bases específicas de la convocatoria de Gran Canaria, concluye que los exámenes no han sido valorados igualmente, de forma que el resultado final ha sido que no se ha cumplido la exigencia de que el test haya versado sobre 150 preguntas: en Gran Canaria el test fue de 142 preguntas, en Tenerife y Fuerteventura de 148 y en Lanzarote de 145. En consecuencia - alega - que han existido cuatro exámenes distintos con infracción del artículo 14 de la Constitución .

2. En su demanda alega además que esa diferencia de criterio afecta a la posibilidad de integrarse en la lista de empleo para la selección y nombramiento de personal estatutario temporal. Con tal alegato - que tiene la trascendencia que más abajo se expondrá en cuanto a su legitimación -, se estaba refiriendo a las previsiones de la base decimoctava.2 de las Bases generales, en relación con la base decimoséptima de las Bases específicas en relación con la disposición adicional segunda del Decreto 150/2007 .

3. En concreto y conforme a las previsiones del Decreto 74/2010, de 1 de junio, las distintas bases establecieron que los aspirantes que no superasen el proceso selectivo y hubiesen hecho constar en la solicitud para participar en las pruebas su deseo de integrarse en la listas de personal temporal, tenían la posibilidad de integrarse en dicha lista. A tal efecto la lista, que es única, se formará una vez finalizados los procesos selectivos y se conforma mediante concurso en el que se valora la calificación obtenida en la oposición, más la experiencia en la Administración Pública y, en su caso, otros méritos.

4. Don Saturnino alegó que no pretendía contradecir la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y que su interés legitimador radica en que con ese resultado dispar en la valoración del test de las distintas convocatorias, tras los distintos criterios al resolver las impugnaciones, los que vayan a integrarse en la lista de personal temporal lo harán con una calificación dispar, enviciada ya desde la fase de oposición, fruto de la disparidad expuesta en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.

5. De esta manera sostuvo en el Fundamento de Derecho X, párrafo tercero de su demanda, que lo procedente era que se dispusiese « la obligación de la existencia de un examen común, disponiendo que no es posible que existan preguntas y respuestas distintas en función del centro convocante en que se anuncien », lo que concretó en el Suplico en que, tras anularse los actos impugnados, se convocase « otro examen con el número de preguntas válidas (150) o se señale como correcta las respuestas y modificaciones coincidentes en los 4 Tribunales Calificadores ».

Conforme a lo expuesto, son coincidentes en su fundamentación las sentencias del Juzgado de lo Contencioso-administrativo como del Tribunal Superior de Justicia en apelación y que el auto de admisión de esta Sala considera como dictada en única instancia. En resumen dan la razón a don Saturnino - el Juzgado estimando la demanda y la Sala desestimando la apelación de los ahora recurrentes - con base en los siguientes razonamientos, tomándose ahora a tal efecto los de la Sala:

1. Frente a las causa de inadmisibilidad consistente en la falta de legitimación de don Saturnino , tras glosar los criterios sobre qué se entiende por interés legítimo, se entendió que tenía tal interés en impugnar tanto las actas de su Tribunal Calificador - Gran Canaria - como las de los restantes tribunales porque la nota obtenida en la fase de oposición es relevante para la obtención de una plaza como personal estatutario fijo o también para la formación de las listas de empleo, razón por la que es necesario impugnar los acuerdos de todos los tribunales calificadores.

2. Respecto a que no había agotado la vía administrativa previa, en referencia a que no impugnó las resoluciones de los tribunales calificadores de Tenerife, Lanzarote y Fuerteventura, entiende que la impugnación de los acuerdos de todos los tribunales calificadores no requería interponer tantos recursos de alzada como tribunales calificadores, pues bastaba que en un único recurso de alzada se identificasen los acuerdos recurridos.

3. Finalmente y en cuanto al fondo, se invoca la doctrina según la cual las bases de las convocatorias son la "ley del concurso-oposición", son vinculantes una vez firmes y consentidas. Con invocación del artículo 3.1 del Código Civil entiende que la base undécima párrafo quinto, en relación con la décima, de las Bases generales y con cita, a modo de precedentes, de las sentencias de esa misma Sala 52/2014 y 226/2013 , deduce que lo pretendido por Administración es que el test fuese el mismo para todas y cada una de las convocatorias.

4. Concluye así que tanto el carácter territorial de la convocatoria como la discrecionalidad administrativa deben compatibilizarse con el propósito de que el test fuese único, lo que se proyecta a las preguntas, a las respuestas y a los criterios de corrección por lo que estos no pueden diferir según el tribunal calificador. En definitiva, lo contrario supone no un único examen para todos, sino diferentes exámenes y en el caso enjuiciado sólo tendrían en común las preguntas, pero no así las respuestas que quedarían al criterio de cada Tribunal.

Dicho lo que antecede, los motivos de casación Primero y Segundo se plantean al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA y se basan en que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva. Al respecto deben recordarse los siguientes criterios jurisprudenciales:

1. Que la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad - de suficiente entidad y sustantividad - esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia.

2. Para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

3. Así las cosas, toda vez que la incongruencia solo cabe apreciarla cuando la sentencia no se pronuncie sobre las pretensiones formuladas por las partes y no cuando base sus respuestas a estas, en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por aquellas, han de examinarse las concretas pretensiones formuladas por la parte actora.

4. Por tanto, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones, sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

A partir de estas reglas generales y como se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Sexto 2º y 3º, don Saturnino sostuvo en su demanda que la diferencia de criterio de los tribunales tenía trascendencia a efectos de integrarse en la lista de personal temporal, lista cuyos criterios de prelación se basa en las puntuaciones obtenidas en el proceso selectivo. Pues bien, los recurrentes sostienen que la sentencia no se ha pronunciado sobre su alegación de que era necesario expresar en la solicitud de participación en las pruebas selectivas la inclusión en las listas de empleo temporal de una determinada Área de Salud, lo que no hizo don Saturnino , luego en ese aspecto no podía justificar su interés legitimador. Pues bien, este motivo Primero se rechaza por las siguientes razones:

1. Llevan razón los recurrentes en que la sentencia impugnada nada dice sobre un alegato relevante: si don Saturnino defendía su interés legitimador apelando a que la diferencia de criterio de los tribunales calificadores le perjudicó a la hora de integrarse en la lista única de personal temporal, era relevante que la sentencia se pronunciase sobre este alegato, pues su interés legitimador no podía basarlo en la formación de esa lista ya que para que se le incluyese debería haberlo hecho constar en su solicitud para participar en la convocatoria y es un hecho no discutido que no lo hizo.

2. Eso es así, pero no es menos cierto que tanto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo como la de la Sala de instancia juzgaron esa causa de inadmisibilidad opuesta en la primera instancia y sobre la que insistieron como apelantes ante la Sala, y en ambas sentencias se consideró que don Saturnino tenía interés legitimador tanto por razón de integrarse como personal estatutario fijo como para integrar la lista de personal temporal.

3. Significa lo dicho que no se ha ignorado como cuestión litigiosa la de la legitimación de don Saturnino ; además y respecto del sentido de la sentencia, es secundaria la omisión denunciada en el aspecto que se plantea, pues el Fallo habría sido el mismo atendiendo a lo principal: la quiebra del principio de igualdad en el desarrollo de la fase de oposición, no sólo a efectos de acceder a la condición de personal temporal sino también a la de personal fijo. Cosa distinta y ajena a este pleito será si se le deniega la inclusión en esa lista por no haberlo interesado en forma.

En cuanto a la incongruencia omisiva que se denuncia como motivo Segundo, se basa en que la sentencia impugnada se limita a exponer las bases de la convocatoria en relación con la configuración de una prueba única para todos los tribunales calificadores, además se remite a otra sentencia de la misma Sala y con tal razonamiento la sentencia concluye que se han infringido las bases por razón de la diferencia que implica que haya preguntas anuladas en un tribunal y en otros no. Sin embargo - y ahí está la incongruencia omisiva - no se ha pronunciado sobre su alegato referido a cómo compaginar la prueba idéntica en todos los tribunales calificadores con la diversidad que puede surgir cuando las impugnaciones son distintas en cada tribunal, dando lugar a que las preguntas anuladas puedan ser diferentes en cada tribunal calificador.

Así planteado este motivo no está exento de oscuridad y se rechaza. Sin necesidad de recordar que la congruencia de una sentencia no exige un razonamiento ni un pronunciamiento pormenorizado respecto de todas y cada una de las alegaciones de las partes, siempre y cuando se resuelvan las cuestiones litigiosas determinantes de las pretensiones, lo cierto es que la sentencia, en puridad, sí aborda tal cuestión. En efecto, tal y como se verá en especial a propósito del motivo Quinto de casación, el razonamiento que ahora echan en falta los recurrentes implica que la Sala no se ha pronunciado sobre cómo salvar la diferencia de trato, lo que no es su cometido que queda ceñido a un juicio de legalidad que le lleva a anular unos actos al advertir esa diferencia en el proceso selectivo.

El motivo Tercero se plantea ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 19.1.a) de la LJCA al no haber apreciado la falta de legitimación de don Saturnino como causa de inadmisibilidad. Tal motivo se rechaza por las siguientes razones:

1. Ante todo hay que señalar que este motivo se plantea como subsidiario del Primero pero ahora se centra la falta de interés legitimador - esto es, obtener un beneficio jurídico cierto y derivado de la anulación del acto impugnado - por impugnar don Saturnino los actos de los tribunales calificadores de Tenerife, Fuerteventura y Lanzarote a cuyas convocatorias no podía concurrir tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.

2. Como se ha dicho ya, don Saturnino nunca impugnó en alzada las resoluciones de los tribunales de Tenerife, Fuerteventura y Lanzarote y sólo atacó la de Gran Canaria, tal y como se deduce de su recurso de alzada y si en la demanda impugnó esas otras convocatorias es porque la resolución desestimatoria del recurso de alzada entendió que así lo había hecho. Además en su resolución la Administración, pese que no le reconoce interés legitimador a efectos del procedimiento administrativo, entra a resolver sobre el fondo.

3. En todo caso, lo relevante es que en la base del recurso de don Saturnino estaba contemplar un proceso selectivo en el que se han dado diferencias de criterio al declarar válidas las mismas preguntas del test, comunes para todos los tribunales, lo que implica que tras la oposición se pasa a la fase de concurso - ya ante un solo tribunal - y si el resultado del proceso es acceder a la condición de personal estatutario fijo del Servicio Canario de Salud con una puntuación total deducida de las puntuaciones obtenidas en ambas fases, habrá candidatos que han tenido un nivel de exigencia distinto por razón de los diferentes criterios seguidos al resolver las impugnaciones.

4. En definitiva, que lo planteado por don Saturnino fue una quiebra general del principio de igualdad en el desarrollo del proceso selectivo y eso sólo pudo plantearlo impugnando el acto que le perjudicaba - la resolución del tribunal calificador de Gran Canaria -, solo que lo que al respecto se resolviese irradiaba sus efectos a lo decidido por el resto los tribunales calificadores.

El motivo Cuarto, se plantea también con base en el artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 25.1 de la LJCA - se sobreentiende que en relación con el artículo 69.c) de la misma - por no haberse inadmitido en parte la demanda al no haber agotado don Saturnino la vía administrativa previa pues la sentencia anula unos actos no recurridos en alzada: los de los tribunales calificadores constituidos en Áreas de Salud a cuyas convocatorias no podía concurrir por haberlo hecho en Gran Canaria. Desde tal planteamiento tal motivo se rechaza por lo ya expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Duodécimo, en especial en su punto 2º.

El motivo Quinto es el más relevante. En él los recurrentes alegan que la sentencia de instancia ha infringido, en definitiva, las bases de la convocatoria de las que se deduce que es cada uno de los tribunales calificadores los competentes para resolver las impugnaciones al ejercicio test. Pues bien tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1. En el anterior Fundamento de Derecho Tercero se ha expuesto lo peculiar del proceso selectivo litigioso y conviene recordar que se optó por la modalidad territorial prevista en el artículo 6.1.b ) y 2 del Decreto 123/1999 frente a la central.

2. Que en esa opción territorializada en la que los que superasen las pruebas accederían a las plazas convocadas para cada isla, no debe llevar a perder de vista que finalmente todo confluye en un proceso selectivo en el que la nota final es la resultante de las dos fases y los aprobados se integran como personal estatutario fijo en el Servicio Canario de Salud.

3. Cobra así especial relevancia que el artículo 14.Uno de la Ley canaria 2/1999 ordene que las convocatorias determinen las « medidas de coordinación del desarrollo de las pruebas, dirigidas a asegurar la realización simultánea de los ejercicios en los distintos ámbitos territoriales en términos de igualdad ». A tal efecto no cabe sostener que la unidad quede limitada sólo a que haya un ejercicio test integrado por las mismas preguntas o que las convocatorias se celebren simultáneamente el mismo día y a la misma hora.

4. Cabe así deducir que esa forma de conjugar el sistema territorializado con la realidad de un proceso finalmente unitario en el que el test es el mismo, no puede acabar en un sistema de oposición que genere desigualdades como las litigiosas: que siendo las preguntas las mismas en todas las convocatorias territoriales, hubiese disparidad en la anulación de las impugnadas con el resultado de que los que superen las pruebas en una de sus fases - la oposición - hayan sido evaluados por cada tribunal no desde una legítima potestad de discrecionalidad técnica, sino desde una disparidad técnica que hace que la misma pregunta cuente o no, con el consiguiente impacto a efectos de la nota final.

5. Esa igualdad que se exige nada tiene que ver con la discrecionalidad técnica que ejercen los tribunales calificadores, primero para confeccionar el cuestionario más las preguntas alternativas e identificar la correcta, y luego para resolver las impugnaciones. Tal discrecionalidad juega en el manejo de sus conocimientos desde la ciencia médica, pero no permite eludir que esos tribunales actúan en un procedimiento administrativo sujeto al mandato del artículo 14.Uno de la Ley canaria 2/1999, precepto éste que, como señala la Exposición de Motivos del Decreto 123/1999 , « marca las pautas a las que deben ajustarse los procesos de selección » y una de ellas es la igualdad.

6. Frente a lo dicho cabría objetar que lo resuelto por la Sala de instancia no se basa en una diferente interpretación tanto de la normativa de cobertura como de las bases sino que, en realidad, lleva a alterar la estructura del proceso selectivo, al menos en la fase de oposición y todo con base en unas razones que bien podrían calificarse como de lege ferenda .

7. Sin embargo cabe sostener que esa modalidad de convocatoria territorializada no excluye el principio de coordinación como garantía de igualdad en el proceso selectivo por razón del mandato del ya repetido artículo 14.Uno de la Ley canaria 2/1999. De esta manera que la satisfacción del principio de coordinación tenga una previsión orgánica expresa para las convocatorias centrales y que implica el juego de un tribunal coordinador y tribunales auxiliares (cf . artículo 6.3 del Decreto 123/1999 ) o, incluso, para las descentralizadas ( artículo 11.2 del Decreto 123/1999 ), tal previsión orgánica, decimos, no excluye que la igualdad deba satisfacerse en un procedimiento selectivo territorializado.

8. En definitiva, la sentencia impugnada hace valer la necesaria coordinación, lo que no es sino consecuencia de la igualdad debida en fase de oposición, tanto en cada proceso selectivo insular como entre los diferentes procesos selectivos de todas las islas. Al fin y al cabo, el sistema territorializado no es sino reflejo del régimen desconcentrado con el que se organiza territorialmente el único Servicio Canario de Salud (artículo 62.2 de la Ley canaria 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias) lo que implica el reparto de funciones pero dentro de una misma organización dotada de personalidad jurídica. La consecuencia es que de la sentencia no se deduce la imposición de un trámite ni una estructura organizativa del proceso no previsto en las distintas Bases, sino la necesidad de ordenar el desarrollo de las pruebas conforme a las pautas antes citadas.

9. Y añádase un dato de hecho que expone la resolución desestimatoria de la alzada: que tras conocerse las impugnaciones a los test, los diferentes tribunales « tuvieron conocimiento de todas las impugnaciones presentadas en los otros centros convocantes, así como de la bibliografía utilizada por los impugnantes y las decisiones motivadas que sobre el mismo examen se había adoptado en dichos centros, a instancia de la Dirección General de RRHH del SCS (según se expresó en acta de cada uno de esos cuatro órganos) ». Por tanto, esa Dirección General como órgano directivo del régimen de acceso y los propios tribunales eran conscientes de la disparidad de criterios y no se intentó reconducirlos a una decisión unitaria.

Los motivos Sexto y Octavo se rechazan pues si bien lo ahí alegado estaba planteado en el recurso de apelación, sobre los motivos en que se basan nada ha resuelto la sentencia de la Sala de instancia, luego la infracción que denuncian debería haberse planteado, más bien, como un vicio de incongruencia omisiva y no como una infracción del ordenamiento sustantiva por inaplicación de las normas que en que se basan esos motivos. En definitiva, de la sentencia no se deduce que se base en unos razonamientos erróneo por no haber aplicado dichos preceptos, sino que no hace referencia alguna a ellos.

En cuanto al motivo Séptimo, se plantea - así hay que entenderlo - una infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley y no, obviamente, una infracción de la jurisprudencia pues a los efectos del artículo 88.1.d) por tal debe entenderse la que emana de esta Sala. Pues bien, tal motivo sería siempre inadmisible pues se basa en que la sentencia se aparta de dos pronunciamientos anteriores, alegato éste novedoso pues no se hizo valer en apelación. En todo caso este motivo sería rechazable por las siguientes razones:

1. La sentencia de la misma Sala de instancia de 27 de mayo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 1032/2010 ) no es más que una glosa de la demanda y de unas bases y fuera de eso, su parca motivación no guarda similitud respecto del caso de autos.

2. La de 26 de julio de 2001, de la Sala de Santa Cruz de Tenerife (recurso contencioso-administrativo 376/2001), lo que plantea es el caso de diferente valoración de méritos y en un procedimiento selectivo con distintos tribunales, pero no que rigiesen en ese procedimiento unas bases análogas a la de autos.

En cuanto a las costas de este recurso de casación, no se hace imposición de las mismas pese a desestimarse al no haberse personado parte alguna como recurrida y si lo hizo la representación del Gobierno de Canarias lo fue sólo para manifestar que no se oponía al recurso en coherencia con su posición procesal en la instancia.