SJMer nº 1 272/2017, 29 de Septiembre de 2017, de Santander
| Ponente | CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| ECLI | ES:JMS:2017:707 |
| Número de Recurso | 480/2013 |
JUZGADO MERCANTIL Nº 1
Av. Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono:
Fax.: 942-357037
Modelo: TX004
Proc.: CONCURSO ORDINARIO
Nº: 0000480/2013
Pieza: Pieza incidente concursal Otros ( art. 192 LC ) - 15
NIG: 3907547120130000508
Materia: Derecho mercantil
Resolución: Sentencia 000272/2017
Intervención:
Demandante
Demandante
Demandado
Demandado
Fiscal
FOGASA
Interviniente:
SERVIBOL CANTABRIA
SERVICIOS GENERALES S.L.U
BANCO SANTANDER S.A.
Ezequias
Nieves
MINISTERIO FISCAL
FOGASA
Procurador:
JOSEFA RAMOS DURANGO
CESAR GONZALEZ MARTINEZ
ROSAURA DIEZ GARRIDO
ROSAURA DIEZ GARRIDO
SENTENCIA nº 000272/2017
JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CANTABRIA
Concurso 480/2013 (15)
Sección 6ª.
En Santander, a 29 de septiembre de 2017.
Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
PRIMERO.- 1. El 28-11-2013 la entidad SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U. (SERVIBOL) presentó solicitud de concurso voluntario, que fue declarado por auto de 4-12-2013.
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Mediante auto de 18-5-2015 resultó aprobado el plan de liquidación acordándose la apertura de la sección de calificación.
SEGUNDO.- 1. La administración concursal (AC) presentó en decanato informe de calificación solicitando:
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Se declarase culpable del concurso de SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U.
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Se declarase personas afectadas por la calificación a doña Nieves y a don Ezequias .
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Se acordase la inhabilitación por un período de 5 años a ambas personas afectadas para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona.
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Se condenase a doña Nieves a la devolución de 88.110,74 €.
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Se condenase solidariamente a doña Nieves y a don Ezequias al abono en concepto de daños y perjuicios de las cantidades de 294.938,50 € derivados de la contratación los servicios de Pricewaterhousecooper Compliance Services S.L. y 603.324,57 € por el incremento de deuda no recuperable de las sociedades del grupo (total de 898.263,07 €).
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Se condenase solidariamente a doña Nieves y a don Ezequias en concepto de responsabilidad concursa! ( artículo 172 bis LC ) al pago de 2.612.117,98€.
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Dado traslado al Ministerio Fiscal (MF) realiza en esencia la misma solicitud que el AC.
TERCERO.- Dado traslado se oponen los demandados a la calificación culpable y solicitan la declaración de concurso fortuito tanto la concursada, como los demandados como personas afectadas.
CUARTO.- Se citó a las partes a la vista que tuvo lugar el día 25-4-2017, quedando los autos pendientes de sentencia tras la práctica de la prueba y formulación de conclusiones por las partes.
PRIMERO.- Hechos relevantes.
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La deudora, SERVIBOL fue constituida el 14-6-2012 en escritura de escisión parcial (inscrita en el RM el 14-7-2012) ex art 70 de la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital (LME) otorgada por EMILIO BOLADO S.L.U. (EBSL), con la comparecencia de la demandada doña Nieves , en su propio nombre, en el de la otorgante EBSL y en el de EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. (EBOHI), como administradora única de las mismas, siendo EBOHI titular del 100 % del capital de EBSL. La unidad económica transmitida fue la actividad de prestación de servicios públicos y la ejecución de obras relativas a esa prestación.
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Dado que tanto la sociedad escindida como la creada resultan participadas directa o indirectamente al 100 % por EBOHI el proyecto de escisión no precisaba incluir (arts 31, 49 y 52 LME) las menciones sobre:
a. el tipo de canje,
b. fecha a partir de la cual el titular de las nuevas participaciones podría participar en las ganancias,
c. información sobre la valoración del activo y pasivo transmitido -que sin embargo sí se incluyó en el proyecto, valorando el activo en 4.708.218,20 €, el pasivo en 3.359.919,66 € y por tanto un valor neto de patrimonio transmitido de 1.348.298,54 €-,
d. las fechas de las cuentas utilizadas,
e. tampoco (arts. 78 bis, 33 y 34, 77 y 78, 36 a 38 LME) informe de los administradores ni de expertos independientes sobre el proyecto de escisión, ni el balance de la escisión.
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El proyecto de escisión, es de fecha 3-5-2012, y la operación fue aprobada por EBOHI en junta de 4-5-2012. EBSL aprobó el 14-6-2012 el proyecto de escisión y EBOHI constituyó SERVIBOL, con un capital de 3.000 € "desembolsado mediante compensación a descontar del neto patrimonial transmitido a la nueva sociedad" (1.348.298,54 €). El socio único adopta en el acto (como junta universal) el acuerdo de aceptar la valoración de los bienes aportados a la nueva sociedad y la designación del sistema de administración con el nombramiento de una administradora única, también doña Nieves .
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El proyecto justificó la escisión de la rama de servicios concesionales respecto de las de licitación y de construcción, para (i) diferenciarla de ésta última, así como (ii) para una "mejor atribución e identificación" de recursos materiales y humanos, favoreciendo la asignación de recursos especializados y una "mayor eficiencia operativa y estratégica en su gestión", y (iii) para "simplificar los procesos organizativos internos de asignación de recursos, de facturación y de contabilidad de las diferentes ramas de actividad".
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Para dar cumplimiento al art 74.1 LME (incluir la "designación y en su caso el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que ha de transmitirse a las sociedades beneficiarias") se determina un perímetro que incluiría el "íntegro negocio, contratos, concesiones, permisos, licencias y autorizaciones" desarrollado por EBSL directamente o en UTE con otras sociedades, "en relación con la gestión de servicios o concesionales relativos a los servicios de suministro de aguas, mantenimiento de viales y gestión y tratamiento de residuos y reciclaje, que se detallarían en el anexo nº 1. No obstante "al tratarse de un negocio en funcionamiento, algunos de los activos y/o pasivos vinculados a la unidad económica" podrían quedar incluidos o excluidos a la fecha de los efectos, obligándose la beneficiaria o la escindida transmitirse los activos y/o pasivos considerados erróneamente como parte de la unidad económica.
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El anexo 1 delimita el activo del siguiente modo:
(i) "a título enunciativo" los medios materiales, constituido por la maquinaria necesaria para el desarrollo de la rama escindida (según el anexo 1 c, que en el mejor de los casos identifica por el número de matrícula los vehículos, y en otros por conceptos genéricos como "contenedores" o "equipamiento vehículos recolectores"), indicando la valoración bruta y su importe neto una vez descontada la amortización por EBSL (2.354.221,03 €).No se desglosa la valoración, solo se aportan estos datos.
(ii) "Diferentes avales y fianzas" valoradas en 779.856,96 €.
(iii) "Clientes por ventas y prestaciones de servicios 1.474.140,63 euros".
(iv) "Tesorería por importe de 100.000 euros"
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El anexo delimita el pasivo asumido por la beneficiaria como (i) "deudas con entidades de crédito valoradas en 359.457,90 euros", (ii) "leasing con entidades de crédito valoradas en 1.566.082,88 euros", (iii) "deudas con proveedores valoradas en 681.323,81 euros" y (iv) deudas a corto plazo por descuento de efectos por valor de 753.055,07 euros.
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Según la escritura aportada, al proyecto de escisión se le formularon 14 oposiciones (el 11-6-2012), no consta ninguna impugnación de la operación (art 47 LME) ni tampoco nota al margen de la inscripción registral (art 44 LME).
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Esta delimitación del perímetro de la escisión fue corregida mediante informe de PWC de 15-3-2013 (reduciendo valoración de activo y pasivo y precisando el contenido de las distintas partidas) solicitado por EBOHI S.L.
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Del neto patrimonial transmitido, según valoración incluida en el proyecto (pese a no ser obligada la mención del apartado 9 del art 31 LME), 1.348.298,54 €, descuenta el valor nominal de las 3.000 participaciones (1 € cada una), resultando por ello un neto patrimonial de 1.345.298,54 € que se configura como prima de emisión correspondiendo así por este concepto 448,43 € por participación (acuerdo de la junta general de EBSL de 2-6-2012).
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El concurso fue declarado como voluntario por auto de 4-12-2013, si bien esta solicitud se produjo el día 28-11-2013 tras el cese del administrador único don Ezequias , el 23-9-2013, acordado por el socio único, EBOHI, que había sido declarada en concurso con simultánea apertura de liquidación (auto de 4-7-2013) y por lo tanto con suspensión de las facultades de administración que pasaron al AC, Sr. Ezequias , que aceptó el cargo el 18-7-2013.
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La concursada no tenía legalizados los libros del ejercicio 2012, y en noviembre de 2013 no tenía formuladas las cuentas del ejercicio de 2012. Los "estados financieros aportados", que parecen identificarse con los estados contables (estado de situación y cuenta de PyG a 31-12-2012) contenidos en la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2012 (ver, en la sección 11 de los autos, informe art 7 4 LC, a las páginas 17, 19 y 29), que entiendo se aporta como documento nº 9 de la solicitud del concurso -sección 1-, arrojan los siguientes datos:
(i) Un activo de 4.304.898,93 € y una cifra de negocios de 3.916.556,93 €, correspondientes los 6 meses de actividad en los que la media de trabajadores habría sido superior a 50, por lo que resultaba obligada a auditar cuentas, no constando inscrito nombramiento en el Registro Mercantil, pero sí un contrato al efecto de 21-12-2012 con la firma, por el que se giraron facturas por 28.000 € atendidas el 23 de mayo y el 17 de septiembre de 2013, sin que conste la existencia del informe de auditoría.
(ii) También de esos estados resulta a cierre del primer ejercicio a 31-12-2012:
a) un pasivo corriente superior en 420.000 € al activo corriente (2.327.000 € frente a 2.750.000 €) -lo que además debe ponerse en relación con el hecho que ha quedado acreditado como se indicará,...
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